§ 9 Recht der Personengesellschaften / 2. Rechtliche Anerkennung der Rechtsform der GmbH & Co. KG

Rz. 975

Die Rechtsform der GmbH & Co. KG war vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Vielmehr wurde die GmbH & Co. KG von der Vertragspraxis entwickelt. Bereits Anfang des letzten Jahrhunderts sollte auf diese Weise die doppelte Besteuerung der Gewinne von Kapitalgesellschaften auf der Ebene der Gesellschaft und der Ebene der Gesellschafter vermieden werden. Das BayObLG hat die neue Rechtsform bereits im Jahr 1912 anerkannt und u.a. Folgendes ausgeführt:^[1332]

Zitat

"Die KG sei zwar zu dem Zwecke errichtet worden, die Steuerbelastung zu mindern; dieser Umstand könne aber eine Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nicht begründen. Die Steuergesetze knüpfen die stärkere Belastung der GmbH an das formelle Moment, dass eine GmbH vorliege. Wenn nun die Gesellschafter zur Erreichung ihrer Ziele eine Gesellschaftsform wählten, bei der die Steuerbelastung geringer sei, so hätten sie lediglich einen Weg beschritten, den die Steuergesetze selbst ihnen offenließen. Weder sei die Beteiligung einer GmbH als persönlich haftender Gesellschafter an einer KG durch eine positive Vorschrift ausgeschlossen noch ergebe sich der Ausschluss aus der Verfassung oder aus dem Wesen der GmbH."

Rz. 976

Mit der Einführung von § 170 Abs. 2 HGB durch das MoPeG^[1333] wurde die Einheits-GmbH & Co. KG – und damit die GmbH & Co. KG insgesamt – auch gesetzlich anerkannt. Darüber hinaus gibt es inzwischen zahlreiche weitere Bestimmungen, in denen die Zulässigkeit der Rechtsform der GmbH & Co. KG als selbstverständlich vorausgesetzt wird. Dazu gehören u.a.:

▪	Firmenrecht (§ 19 Abs. 2 HGB),
▪	Gesellschafterdarlehen (§§ 39 Abs. 4 und 5, 135 InsO),
▪	Auflösung der Gesellschaft (§ 138 Abs. 2 HGB),
▪	Kapitalaufbringung (§ 172 Abs. 5 HGB),
▪	Angaben auf Geschäftsbriefen (§ 177a HGB),
▪	Jahresabschluss und Offenlegung (§§ 264a, 335b HGB),
▪	Insolvenzverfahren (§§ 15a Abs. 1 Satz 2, 19 Abs. 3 InsO),
▪	Mitbestimmung (§ 4 MitbestG).

Die steuerrechtliche Anerkennung der Rechtsform der GmbH & Co. KG ist heute gleichfalls unumstritten (s. etwa §§ 15 Abs. 3 Nr. 2, 15a EStG). Bereits im Jahr 1951 hat der BFH dazu ausgeführt:^[1334]

Zitat

"Es kann nicht als ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts angesehen werden, wenn ein Steuerpflichtiger zur Ersparung von Steuern die für ihn günstigste Rechtsform wählt. […] Bei der einschneidenden Natur der Steuertarife kann es dem Steuerpflichtigen nicht verwehrt werden, die für ihn günstigste rechtliche Form zu wählen."

Rz. 977

Neben der Anerkennung der Rechtsform als solcher stellt sich stets die weitere Frage, ob die Mitunternehmerstellung der einzelnen Gesellschafter und die vorgesehene Gewinnverteilung auch steuerlich anzuerkennen sind.^[1335] Dies ist bereits bei der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags einer GmbH & Co. KG zu berücksichtigen.

[1332] BayObLGZ 13 (1913), 69 = GmbHR 1914, 8; s. später auch RGZ 105, 101 (Hanseatische Motorengesellschaft mbH & Co.). Zur kautelarjuristischen Erfolgsgeschichte der GmbH & Co. KG seit dem Jahr 1912 s. Fleischer/Wansleben, GmbHR 2017, 169.

[1333] Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) vom 10.8.2021, BGBl I, S. 3436.

[1334] BFH, BStBl III 1951, S. 181 = GmbHR 1951, 107.

[1335] S. dazu die Auffassung der Finanzverwaltung in R 15.8 und 15.9 EStR und Schmidt/Wacker, EStG, § 15 Rn 250 ff. (allgemein zur Mitunternehmerstellung), Rn 700 ff. (zu Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG) und Rn 740 ff. (zu Besonderheiten bei Familiengesellschaften).