§ 9 Recht der Personengesellschaften / 3. Gestaltung des Gesellschaftsvertrages

Rz. 493

Die Gründung einer OHG setzt wie das Entstehen einer jeden Gesellschaft einen Gesellschaftsvertrag voraus.

a) Grundsätzliches, Formerfordernisse

Rz. 494

Außer der Feststellung, wer Gesellschafter werden und wie die Firma lauten soll, stellt das HGB keine besonderen Anforderungen an den Gesellschaftsvertrag. Ein OHG-Vertrag sollte aber zumindest die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Gesellschafter regeln und auch Bestimmungen über die Organisation der Gesellschaft enthalten. Im Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Beteiligten zur Förderung bzw. Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der im Vertrag vorgesehenen Weise. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine weiteren Angaben, so gelten die gesetzlichen Vorschriften (§ 108 HGB n.F.).

Hinweis

Die – weitgehend dispositiven – gesetzlichen Bestimmungen über die OHG werden in verschiedener Hinsicht heutigen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht immer gerecht. Entsprechend groß ist der Bedarf an gesellschaftsvertraglichen Regelungen, die von dem gesetzlichen Leitbild abweichen.

Für den Gesellschaftsvertrag bestehen dabei grds. keine gesetzlichen Formerfordernisse, sodass er im Normalfall sowohl in einfacher Schriftform als auch mündlich geschlossen werden könnte (vgl. vorstehend Rdn 490). Sofern die OHG steuerlich als Mitunternehmerschaft anerkannt werden soll, dürfte jedoch aus steuerlichen Erwägungen zumindest die Schriftform angezeigt sein.^[787] Enthält der Gesellschaftsvertrag allerdings ein Leistungsversprechen, das formbedürftig ist – etwa die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Einbringung eines Grundstücks in die Gesellschaft –, so bedarf der gesamte Gesellschaftsvertrag der entsprechenden Form.^[788] Die Formbedürftigkeit nach § 311b BGB besteht nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag konkrete Erwerbs- oder Veräußerungspflichten enthält.^[789] Die Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung eines Grundstücks an die Gesellschaft oder die Einbringung ohne Eigentumsübertragung auf die Gesellschaft ist allerdings nicht beurkundungsbedürftig.^[790] Ist ein Gesellschaftsvertrag nur allgemein auf den Erwerb oder die Veräußerung von Grundstücken gerichtet, so führt dieser Umstand für sich genommen ebenfalls nicht zu einer Beurkundungspflicht. Ein Gesellschaftsvertrag der OHG muss dem Registergericht im Rahmen der Handelsregisteranmeldung der Gesellschaft nicht vorgelegt werden. Auch eine Bezugnahme hierauf oder auf den Zeitpunkt, wann die Gesellschaft ihre Tätigkeit aufgenommen hat,^[791] ist im Rahmen der Handelsregisteranmeldung nicht erforderlich.

[787] Vgl. BFH, BFH/NV 2009, 355 = HFR 2009, 344, wo der BFH Kriterien der Mitunternehmerschaft vor dem Hintergrund der steuerrechtlichen Haftung aufzeigt, weil kein OHG-Vertrag und keine Handelsregistereintragung festgestellt war.

[788] Vgl. RGZ 50, 163, 165 f.

[789] Vgl. MüKo-BGB/Finkenauer, § 313 Rn 47.

[790] Vgl. hierzu RGZ 109, 383; BGH, WM 1967, 952.

[791] Oetker/Lieder, HGB, § 105 Rn 8 f.

b) Inhalte des Gesellschaftsvertrages

Rz. 495

Bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages einer OHG sollten insb. die folgenden Gesichtspunkte bedacht werden.

aa) Allgemeine Angaben; Ausführungen zu Geschäftsführung und Vertretung

Rz. 496

In einem ersten Teil des Gesellschaftsvertrages sollten die grundlegenden Angaben und Daten der Gesellschaft aufgeführt werden. Hierzu folgende Anregungen:

▪	Firma und Rechtsform; Beginn der Gesellschaft,
▪	Sitz,
▪	Zweck und Gegenstand des Unternehmens,
▪	Gesellschafter und deren Beteiligungsverhältnisse,
▪	Regelungen zur Geschäftsführung und Vertretung (Einzel- oder Gesamtvertretung, Befreiung von den Beschränkungen nach § 181 BGB, Geschäftsführervergütung u.a.),
▪	ggf. Aufführung zustimmungspflichtiger Geschäfte,
▪	Dauer der Gesellschaft,
▪	Regelungen für den Fall der Auflösung.

Rz. 497

Die Regelungen zur Geschäftsführungsbefugnis der OHG-Gesellschafter sind weitgehend gleich geblieben. Nach § 116 Abs. 3 HGB ist jeder persönlich haftender Gesellschafter einzeln zur Geschäftsführung befugt. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch auch künftig hiervon abweichende Bestimmungen vorsehen. § 116 Abs. 4 HGB sieht nunmehr eine Notgeschäftsführung vor, und zwar für Fälle in denen aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Regelung die Geschäftsführung an sich mehreren Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht. Wenn mit einem Aufschub eine Gefahr für die Gesellschaft oder das Gesellschaftsvermögen verbunden wäre, kann ein Gesellschafter als Ausnahmefall alleine handeln. Gem. § 116 Abs. 5 HGB n.F. kann einem Gesellschafter die Geschäftsführerbefugnis (bei Vorliegen eines wichtigen Grundes) auf Antrag der anderen Gesellschafter gerichtlich entzogen werden. Die Möglichkeit, die Geschäftsführungsbefugnis durch Gesellschafterbeschluss zu entziehenkann im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden. Die Vertretung der OHG ist nunmehr in § 124 HGB geregelt, wonach es dabei bleibt, dass jeder Gesellschafter die Gesellschaft einzeln vertreten kann, sofern dies nicht abweichend Gesellschaftsvertraglich geregelt ist. Nach § 124 Abs. 5 HGB n.F. kann die Vertretungsbefugnis nach vorgenannten vorgenannten Bestimmungen über die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis ganz...