§ 9 Recht der Personengesellschaften / 3. Vermögensverwaltende KG

Rz. 625

Die vermögensverwaltende KG entsteht nur durch Handelsregistereintragung (§§ 161 Abs. 2, 107 Abs. 1 Satz 1 HGB), so dass in diesem Fall die Eintragung konstitutiv für die Entstehung der KG ist. Wird die Gesellschaft ohne Registereintragung vermögensverwaltend tätig, handelt es sich um eine GbR. Die vermögensverwaltende KG hat sich als Alternative zur haftungsrechtlich unattraktiven GbR etabliert. Die akzessorische Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten einer GbR hat z.B. dazu geführt, dass die Familiengerichte eine Beteiligung von Minderjährigen an einer GbR nicht mehr genehmigen.^[957] Ferner haben Minderjährige das unentziehbare Recht, die GbR aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn sie das 18. Lebensjahr vollendet haben (§ 725 Abs. 4 und Abs. 6 BGB), weshalb die Rechtsform der GbR auch den Zweck der langfristigen Vermögensbindung nicht mehr erreichen kann. Während die Beteiligung eines minderjährigen Kindes an einer ein Erwerbsgeschäft betreibenden KG einer Genehmigung des Familiengerichts bedarf (§§ 1643, 1852 Nr. 1 lit. b) bzw. Nr. 2 BGB), soll die schenkweise Übertragung des von Eltern durch Einbringung ihres Immobiliarvermögens voll eingezahlten (Teil-)Kommanditanteils an einer vermögensverwaltenden Familien-KG an ein minderjähriges Kind hingegen nicht genehmigungsbedürftig sein.^[958] Davon zu trennen ist die Frage, ob die Übertragung eines Gesellschaftsanteils an ein Kind ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft darstellt, was zur Folge hat, dass die Eltern das Kind bei der Anteilsübertragung vertreten können. In der neueren Rspr. finden sich zunehmend Entscheidungen, wonach die Übertragung eines voll einbezahlten Kommanditanteils von einem Elternteil an ein Kind lediglich rechtlich vorteilhaft sein kann, wenn die Übertragung durch die Eintragung des Erwerbers im Handelsregister aufschiebend bedingt ist.^[959] Die lediglich allgemein mit der Gesellschafterstellung verbundenen Nachteile (Treuepflicht, mögliches Wiederaufleben der Haftung) stellen noch keinen rechtlichen Nachteil dar. In vielen Fällen wird dennoch die Einschaltung eines Ergänzungspflegers erforderlich sein, insbesondere wenn die Schenkung mit einer Anrechnung auf den Pflichtteil oder einem vertraglichen Rückforderungsrecht verbunden ist.^[960] Das Muster eines Gesellschaftsvertrages einer vermögensverwaltenden KG s.u. Rdn 972.

Rz. 626

Eine vermögensverwaltende KG ist insb. dann eine ideale Rechtsform, wenn Vermögensgegenstände verwaltet werden sollen, die sich ertragsteuerlich im Privatvermögen befinden. Die Wirtschaftsgüter einer vermögensverwaltenden KG verbleiben im Privatvermögen; dies bedeutet u.a., dass stille Reserven im Fall einer Veräußerung nur dann versteuert werden müssen, wenn die Voraussetzungen der §§ 17, 20 oder 23 EStG vorliegen. Werden hingegen Gegenstände eines Betriebsvermögens in eine vermögensverwaltende KG eingebracht, so führt dies – je nach Sachlage – zu einer Entnahme der Gegenstände aus dem Betriebsvermögen, zu einer Betriebsaufgabe oder zu einer gewerblichen Infektion der KG.

Rz. 627

Die steuerlichen Begünstigungen von Betriebsvermögen (§§ 13a ff., 19a, 28 f. ErbStG, s. hierzu unter Rdn 809) werden im Erb- oder Schenkungsfall für Beteiligungen an einer vermögensverwaltenden KG nicht gewährt. Die vermögensverwaltende KG ermittelt ihr Jahresergebnis im Wege der Einnahmen-/Überschussrechnung. Hinsichtlich der steuerrechtlichen Transparenz bestehen keine Unterschiede zur gewerblich tätigen KG.

Rz. 628

Die vermögensverwaltende KG unterliegt nicht der Gewerbesteuer.

Rz. 629

Zur Frage, ob eine vermögensverwaltende KG eine Bilanz erstellen muss, s.u. Rdn 752.

Rz. 630

Ein weiterer Vorteil einer vermögensverwaltenden KG ist der Umstand, dass keine Mitgliedschaft bei der Industrie- und Handelskammer (IHK) besteht, sodass eine entsprechende Beitragspflicht entfällt. Die Mitgliedschaft in der IHK knüpft an die Gewerbesteuerpflicht an (§ 2 Abs. 1 IHKG). Die vermögensverwaltende KG ist nicht gewerbesteuerpflichtig (§ 2 Abs. 1 GewStG), sodass sie auch nicht der IHK angehört. Da die vermögensverwaltende KG nicht gewerblich tätig wird, ist auch eine Anmeldung beim Gewerbeamt der Sitzgemeinde nicht notwendig.

[957] Vgl. OLG Nürnberg, 16.12.2014 – 11 WF 1415/14, NJW-RR 2015, 840.

[958] Vgl. OLG Jena, 22.3.2013 – 2 W 26/13, ZEV 2013, 521; OLG Dresden, 25.4.2018 – 17 W 160/18, NZG 2018, 1108; umfassend zur Abgrenzung Lüdecke, NJOZ 2018, 681.

[959] OLG München, 28.12.2017 – 2 WF 1509/17, MittBayNot 2019, 132; OLG Köln, 26.3.2018 – 4 Wx 2/18, FGPrax 2018, 118.

[960] Menzel, MittBayNot 2019, 222, 223.