§ 9 Recht der Personengesellschaften / 5. Entstehung der GbR

Rz. 127

Das Entstehen einer jeden GbR (d.h. sowohl einer rechtsfähigen Gesellschaft als auch einer nicht rechtsfähigen Gesellschaft) setzt voraus, dass sich mindestens zwei als Gesellschafter geeignete Rechtssubjekte darüber einigen, einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen und zu fördern.^[218] Für die GbR reicht dies nach § 705 Abs. 1 BGB n.F. als Entstehungsvoraussetzung aus. An den Vertrag selbst werden dabei ebenso wie an die Qualität des verfolgten Zwecks keine besonderen Anforderungen gestellt; der Vertrag kann folgerichtig auch durch konkludentes Verhalten zustande kommen.^[219] Das MoPeG enthält erstmals eine Regelung zum Entstehen der rechtsfähigen Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten. Nach § 719 BGB n.F. entsteht die Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten, sobald sie mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt, spätestens aber mit ihrer Eintragung im Gesellschaftsregister.

[218] K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 I.2; MüKo-BGB/Schäfer, § 705 Rn 5.

[219] K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 I.2.a; MünchHdbGesR I/Möhrle, § 5 Rn 2.

a) Gesellschafter

aa) Eintritt in die Gesellschaft

Rz. 128

Der Eintritt in eine GbR kann zum einen durch Teilnahme an der Gründung der Gesellschaft stattfinden. Gesellschafter kann, soweit der Gesellschaftsvertrag dies zulässt, zum anderen auch derjenige werden, der durch späteren Beitritt oder Übertragung von Gesellschaftsanteilen Mitglied wird. Kommt eine Nachfolge in einen Gesellschaftsanteil von Todes wegen in Betracht, kann auch der Erbgang zu einem Gesellschaftsbeitritt führen.

Rz. 129

Ein Gesellschafter kann auch treuhänderisch an einer Gesellschaft beteiligt sein, Gesellschafter ist allerdings immer nur der Treuhänder.^[220] Gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeiten können dem Treugeber nur durch Vereinbarungen aller Gesellschafter eingeräumt werden.^[221] Soweit nicht allgemeine Zustimmungen vorliegen, vollzieht sich der Wechsel der Gesellschaftsbeteiligung zwischen Treuhänder und Treugeber nach denselben Bestimmungen wie zwischen fremden Dritten.

[220] BGHZ 3, 354, 359; 77, 392, 395.

[221] BGHZ 10, 44, 49; BGH, DB 2003, 2278.

bb) Zahl der Gesellschafter

Rz. 130

Schon der Begriff der Gesellschaft setzt das Vorhandensein von mindestens zwei Personen voraus.^[222] Das Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters führt gem. § 712a BGB n.F. zur sofortigen liquidationslosen Beendigung der Gesellschaft, da, gleich wie das Ausscheiden des Gesellschafters zustande gekommen ist, ein Schuldverhältnis nicht zwischen einer Person und dieser selbst bestehen kann. Umgekehrt kennt das Gesetz keine Höchstzahl von Gesellschaftern.

Hinweis

Allerdings bleibt zu beachten, dass sich die Personengesellschaft mit ihrer auf das Zusammenwirken der Gesellschafter angelegten gesetzlichen Struktur eindeutig weniger gut für eine Vielpersonengesellschaft eignet als bspw. die AG. Zwar erlaubt es das Gesetz, von den gesetzlichen Regelungen, die Vielpersonengesellschaften in der praktischen Handhabung unmöglich machten, durch vertragliche Vereinbarung abzuweichen. So können das Einstimmigkeitsprinzip, die Folgen einer Kündigung der Gesellschaft und die Gesamtgeschäftsführung abbedungen werden. Für die persönliche Haftung und das jederzeitige Kündigungsrecht eines Gesellschafters einer Dauergesellschaft gilt dies allerdings grds. nicht.

[222] A.A. Priester, DB 1998, 55 ff.

cc) Qualifikationserfordernisse

Rz. 131

Gesellschafter einer GbR kann jede natürliche Person sein. Die Fähigkeit, Gesellschafter einer GbR zu sein, geht insoweit Hand in Hand mit der Rechtsfähigkeit.^[223] Neben natürlichen Personen können auch juristische Personen Gesellschafter einer GbR sein. Dies kollidiert nicht etwa mit der zwingenden persönlichen Haftung der Gesellschafter.^[224] Gleiches gilt für Vorgesellschaften.^[225] Zulässig ist auch die Beteiligung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts,^[226] einer Genossenschaft nach § 1 Abs. 2 GenG oder auch einer rechtsfähigen Stiftung.^[227] Personengesellschaften können grds. ebenfalls Gesellschafter einer GbR sein.^[228] Die sich aus der Doppelschichtigkeit des Mitgliederbestandes ergebenden praktischen Probleme hindern die Zulässigkeit der Mitgliedschaft nicht. Gleiches gilt für die GbR selbst, die ebenfalls Gesellschafterin einer anderen GbR sein kann.^[229] Allerdings gilt hierfür nach dem MoPeG seit dem 1.1.2024 eine verfahrensrechtliche Voreintragungsobliegenheit: Gem. § 707a Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. soll die Eintragung einer GbR als Gesellschafterin einer GbR nur dann erfolgen, wenn sie ihrerseits im Gesellschaftsregister eingetragen ist (s.o. Rdn 36). Materiell-rechtlich kann ein Gesellschafterwechsel zwar hiervon unberührt erfolgen, doch wird sich künftig häufig die auf Eintragung im Gesellschaftsregister aufschiebend bedingte Abtretung von Gesellschaftsanteilen anbieten.^[230] Dass der rechtsfähige Verein, soweit seine Zwecksetzung dies zulässt, Gesellschafter einer GbR sein kann, steht außer Frage. Gleiches wird allerdings auch für den nicht rechtsfähigen Verein angenommen.^[231]

Rz. 132

Erbengemeinschaften können dagegen nicht Mitglied einer GbR werden. Die auf Au...