§ 9 Recht der Personengesellschaften / a) Insolvenzfähigkeit

Rz. 458

Die Außen-GbR war nach bisherigem Recht gem. § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO a.F. als "Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit" insolvenzfähig. Nach Inkrafttreten des MoPeG ergibt sich die Insolvenzfähigkeit der Außen-GbR eindeutig aus § 705 Abs. 2 BGB n.F. und der dort normierten Definition der "rechtsfähigen Gesellschaft". Entsprechend dieser Legaldefinition in § 705 Abs 2 BGB n.F. wurde die Terminologie in der InsO dergestalt angepasst, dass in § 11 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 InsO n.F. (und in weiteren Vorschriften) nicht mehr von der Personengesellschaft als "Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit", sondern von der "rechtsfähigen Personengesellschaft" gesprochen wird.^[737] Dass nur die Außen-GbR insolvenzfähig ist, ergib sich bereits daraus, dass Innen-GbRs als nicht rechtsfähige Gesellschaften kein Gesellschaftsvermögen besitzen und somit über kein Vermögen als Anknüpfungspunkt verfügen, worüber ein Insolvenzverfahren eröffnet werden könnte. Innen-GbRs sind nicht rechtsfähig und nicht insolvenzfähig. Daher regelt § 740a Abs. 1 Nr. 5 BGB n.F., dass die nicht rechtsfähige Gesellschaft nicht aufgelöst, sondern nur "endet", wenn über das Vermögen eines ihrer Gesellschafter das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Anschließend findet nach Maßgabe des § 740b BGB n.F. eine Auseinandersetzung statt, für die grds. die Liquidationsregeln entsprechend gelten.^[738]

Rz. 459

Das Gesetz unterscheidet ausdrücklich nicht zwischen werbenden Gesellschaften und Liquidationsgesellschaften. Dies ist konsequent, da auch die Liquidationsgesellschaft als GbR grds. fortbesteht, eine Änderung im Gesellschaftsverband nur insoweit eintritt, als sich der Zweck der Gesellschaft ändert (s. Rdn 426). Solange also noch Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, kann über das Vermögen einer GbR das Insolvenzverfahren eröffnet werden. Dies wird durch die Regelung in § 11 Abs. 3 InsO n.F. (vormals § 11 Abs. 3 InsO a.F.) ausdrücklich bestätigt. Interessant ist allerdings die Frage, ob die Eröffnung eines Verfahrens auch dann in Betracht kommt, wenn die Gesellschaft kein aktives Vermögen, sondern nur noch Schulden besitzt. Da § 93 InsO die Durchsetzung der akzessorischen Gesellschafterhaftung in die Hand des Insolvenzverwalters gelegt hat, stünden grds. Mittel zur Verfügung, um ein Verfahren über die GbR durchzuführen. Ist diese aber mangels Aktivvermögens bereits beendet,^[739] käme eine Eröffnung des Verfahrens über die GbR nicht in Betracht, da es diese schon nicht mehr gäbe.

[737] Heckschen/Freier/Knaier, Das MoPeG in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 3 Rn 647.

[738] MüKo-BGB/Schäfer § 740b Rn. 1; Heckschen/Freier/Knaier, Das MoPeG in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 3 Rn 653.

[739] So die Rspr. RG, JW 1937, 2971; BGH, NJW 1957, 989.