§ 9 Recht der Personengesellschaften / bb) Gesellschafterwechsel

(1) Ausscheidender Gesellschafter

Rz. 167

Die Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters ist nach dem MoPeG in § 728b BGB n.F. geregelt. Gem. § 728b Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. haftet der ausgeschiedene Gesellschafter für bis zu seinem Ausscheiden begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach seinem Ausscheiden fällig sind und

1.

daraus Ansprüche gegen ihn in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3–5 BGB bezeichneten Art festgestellt sind oder

2.

eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlass eines Verwaltungsakts. Die Vorschrift ist eng angelehnt an die Regelung in § 160 HGB, die bislang über die Verweisung in § 736 Abs. 2 BGB a.F. galt; sie findet auf den Statuswechsel entsprechende Anwendung (§ 705c Abs. 5 Satz 1 BGB n.F.). Während es nach bisher h.M. für die Nachhaftung des Gesellschafters genügte, wenn der Rechtsgrund für einen Anspruch vor Ausscheiden des Gesellschafters gelegt wurde,[293] muss die Gesellschaftsverbindlichkeit nach der Neuregelung des § 728b Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. bis zum Ausscheiden des Gesellschafters begründet gewesen sein.[294] Ist die Verbindlichkeit auf Schadensersatz gerichtet, haftet der ausgeschiedene Gesellschafter nur, wenn auch die zum Schadensersatz führende Verletzung vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten vor dem Ausscheiden des Gesellschafters eingetreten ist (§ 728b Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.). Die Frist beginnt, sobald der Gläubiger von dem Ausscheiden des Gesellschafters Kenntnis erlangt hat oder das Ausscheiden des Gesellschafters im Gesellschaftsregister eingetragen worden ist (§ 728b Abs. 1 Satz 3 BGB n.F.). Auch insoweit gilt bei nennenswerten Haftungsrisiken die Empfehlung, die Gesellschaft zur Begrenzung der Haftungsrisiken in das Gesellschaftsregister einzutragen.

Rz. 168

Wird der ausgeschiedene Gesellschafter tatsächlich von Altgläubigern in Anspruch genommen, steht ihm nach § 728 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. (vormals: § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) ein Anspruch auf Haftungsfreistellung durch die Gesellschaft zu. Etwas anderes kann dann gelten, wenn die Gesellschaftsbeteiligung dergestalt an einen Dritten veräußert wurde, dass dem Vorgang kein ausscheidensähnliches Verhältnis zur Gesellschaft zugrunde liegt.^[295] Was etwaige Verbindlichkeiten des Gesellschafters ggü. der Gesellschaft angeht, sind diese im Fall des einfachen Ausscheidens Saldopositionen für die Berechnung seines Abfindungsguthabens. Findet dagegen eine Veräußerung des Gesellschaftsanteils statt, kommt es auf die Modalitäten des Veräußerungsvorgangs an. Stimmen alle Gesellschafter der Anteilsveräußerung zu, so kann darin eine konkludente Genehmigung der Schuldübernahme durch den Neugesellschafter liegen.^[296]

[293] BGH, NZG 2012, 221,

[294] MüKo-BGB/Schäfer, § 728b Rn 7; BeckOGK/Koch, BGB n.F. GbR 2024 § 728b Rn 8 ff.; Heckschen/Freier/Heckschen/Weitbrecht, Das MoPeG in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 2 Rn 61.

[295] BGH, NJW 1981, 1095, 1096.

[296] S. dazu MüKo-BGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, § 719 Rn 44 f.; a.A. BGHZ 45, 221, 222, der wohl davon ausgeht, dass die generelle Erlaubnis zur Veräußerung eines Geschäftsanteils im Gesellschaftsvertrag eine vorab gegebene Zustimmung zum Schuldnerwechsel darstellt.

(2) Haftung des Neugesellschafters

Rz. 169

Dass der neu eintretende Gesellschafter, gleich ob dies als originärer Beitritt oder durch Übertragung eines Gesellschaftsanteils erfolgt, für Verbindlichkeiten haftet, die nach seinem Eintritt begründet werden, versteht sich von selbst. Problematischer ist dagegen die Frage nach der Haftung für solche Verbindlichkeiten, die zum Zeitpunkt seines Eintretens bereits bestanden, an deren Begründung er also in keiner Form mitgewirkt hat. Für die Praxis war diese Frage seit der Entscheidung des BGH vom 7.4.2003 geklärt.^[297] Darin sprach sich der BGH ausdrücklich für die entsprechende Anwendbarkeit des § 130 HGB als logische Konsequenz des Akzessorietätsprinzips aus. Danach haftet der neu eintretende Gesellschafter grds. auch für Altverbindlichkeiten.^[298] Das MoPeG hat diese Rechtslage bestätigt: Der in eine bestehende Gesellschaft eintretende Gesellschafter haftet gem. § 721a Satz 1 BGB n.F. gleich den anderen Gesellschaftern nach §§ 721 und 721b BGB n.F. für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft.^[299] Eine Vereinbarung, welche diese Haftung des eintretenden Gesellschafters für Altverbindlichkeiten beschränkt, ist Dritten gegenüber unwirksam (§ 721a Satz 2 BGB).

[297] BGH, NJW 2003, 1803.

[298] Bis zum Jahr 2001 war es absolut herrschende Auffassung, dass eine Haftung für Altverbindlichkeiten eines neu eintretenden Gesellschafters nicht infrage käme (s. nur BGH, NJW 1988, 1973; BAG, ZIP 1987, 1446). Der zwischenzeitlich geführte Streit, ob dies auch nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Außengesellschaft noch gelten könne, hatte sich für die Praxis seit der Entscheidung des BGH vom 7.4.2003 erledigt.

[299] Heckschen/Freier/Heckschen/Weitbrecht, Das MoPeG in der N...