§ 9 Recht der Personengesellschaften / II. Gründung

1. Art und Weise

Rz. 1033

Eine GmbH & Co. KG kann auf verschiedene Art und Weise gegründet werden:

▪	Neugründung der GmbH und der KG: Im Regelfall wird eine GmbH & Co. KG durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrags zwischen der neu gegründeten Komplementär-GmbH und den Kommanditisten gegründet.[1406]
▪	Eintritt der Komplementär-GmbH in eine bereits bestehende Personengesellschaft: Eine GmbH & Co. KG kann aber auch dadurch gegründet werden, dass eine GmbH als neue persönlich haftende Gesellschafterin in eine bereits bestehende KG bzw. OHG eintritt und die bisherigen persönlich haftenden Gesellschafter die Stellung als Kommanditisten übernehmen bzw. aus der Gesellschaft ausscheiden.[1407]
▪	Erwerb einer Vorrats-GmbH & Co. KG: Darüber hinaus kann auch eine Vorratsgesellschaft erworben werden. Beim Erwerb einer Vorrats-GmbH & Co. KG dürften die von der Rspr. entwickelten Grundsätze zum Erwerb einer Vorrats-GmbH (und die damit verbundenen Haftungsfragen) keine Anwendung finden.
▪	Umwandlung: Eine GmbH & Co. KG kann schließlich aufgrund der Umwandlung einer bestehenden Gesellschaft errichtet werden. In Betracht kommt insb. der Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH & Co. KG.[1408]

[1406] Die Gründung der GmbH ist unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 GmbHG nun auch online möglich.

[1407] Zur Nachhaftung des ausscheidenden Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft s. § 160 HGB.

[1408] Zum Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG (und umgekehrt) s. OLG Oldenburg, 19.12.2019 – 12 W, NZG 2020, 193, und KG, 19.12.2018, 22 W 85/18, GmbHR 2019, 287 = DB 2019, 239 = DStR 2019, 294 = BB 2019, 530 m. Anm. Kupsch = NZG 2019, 310 = ZIP 2019, 176 = EWiR 2019, 141 (Priester) = notar 2019, 133 m. Anm. Blasche. Ausführlich zum Ganzen u.a. Baßler, GmbHR 2007, 1252; Kubik/Münch, BB 2019, 1194; Lohr, GmbH-StB 2019, 205; Priester, DB 1997, 560; K. Schmidt, GmbHR 1995, 693. Zur Umwandlung einer GbR in eine GmbH & Co. KG s. etwa Eggert, DStR 2000, 230; Gassmann, DB 2004, 2066; Limmer, DStR 2000, 1230, Simon, DStR 2000, 578. Zu weiteren Umwandlungsvarianten unter Beteiligung einer GmbH & Co. KG s. Kusterer, GmbH-StB 2002, 453; Schwedhelm, GmbHR 2003, 464; GmbHR 2004, 1525; Werner, NWB 34/2010, S. 2717. – Aus der Rspr. s. auch BGH, 18.10.2016 – II ZR 314/15, ZIP 2017, 14 = DB 2017, 54 = NZG 2017, 104 (zum Formwechsel einer GmbH in eine GbR und zur Haftung eines unrichtig eingetragenen GbR-Gesellschafters); OLG Frankfurt am Main, 19.3.2015, 20 W 160/13, ZIP 2015, 1229 = GmbHR 2015, 808 = RNotZ 2015, 373 = DB 2015, 2320 = DStR 2015, 2618 = NZG 2015, 1318 (zur Sicherung der Kapitalaufbringung beim Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine GmbH).

2. Komplementär-GmbH

a) GmbH

Rz. 1034

Persönlich haftende Gesellschafterin einer GmbH & Co. KG ist regelmäßig ausschließlich eine^[1409] GmbH. Natürliche Personen sind nur selten als (weitere) persönlich haftende Gesellschafter an einer GmbH & Co. KG beteiligt. Grund für die Übernahme der persönlichen Haftung durch eine natürliche Person kann bspw. die Vermeidung der Publizität der GmbH & Co. KG sein (§ 264a HGB). Die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters kann dabei grds. auch von einer überschuldeten oder vermögenslosen natürlichen Person übernommen werden.^[1410]

Rz. 1035

Anerkannt ist heute, dass bereits die Vor-GmbH Gesellschafterin einer GmbH & Co. KG sein kann.^[1411] Der Abschluss des KG-Vertrags ist somit bereits unmittelbar nach der notariellen Beurkundung des GmbH-Vertrags möglich. Es ist insb. nicht erforderlich, die Eintragung der GmbH im Handelsregister abzuwarten. Nach überwiegender Auffassung^[1412] ist die Vertretungsmacht der Geschäftsführer der Vor-GmbH aber noch auf gründungsnotwendige Rechtsgeschäfte beschränkt. Zum Abschluss des KG-Vertrags bedarf es daher eines einstimmigen Beschlusses aller GmbH-Gesellschafter oder der Mitwirkung aller GmbH-Gesellschafter. Eine entsprechende Ermächtigung sollte vorsorglich bereits in den Vertrag über die Gründung der Komplementär-GmbH aufgenommen werden.

Rz. 1036

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Muster 9.75: Mantel zur Gründung der GmbH

Die Gesellschaft und ihre Geschäftsführer sind berechtigt, bereits vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister Rechtsgeschäfte jeder Art vorzunehmen. Dies gilt insbesondere für die Beteiligung an anderen Gesellschaften beliebiger Rechtsform und die Übernahme der Stellung als persönlich haftende Gesellschafterin bei der _________________________-GmbH & Co. KG.

Dagegen ist die Komplementärfähigkeit der Vorgründungsgesellschaft bis heute umstritten. Da es sich meist um eine reine Innengesellschaft handelt, wird man die Komplementärfähigkeit wohl verneinen müssen.^[1413]

[1409] Zu Fragen der Doppelkomplementär & Co. KG s. Mehringer, NZG 2017, 41.

[1410] Grundlegend BGH ("Rektor-Fall"), BGHZ 45, 204 = WM 1996, 471.

[1411] Grundlegend BGH, BGHZ 80, 129 = BB 1981, 689 = ZIP 1981, 394 = DB 1981, 1032 = NJW 1981, 1373.

[1412] So insb. auch BGH, BGHZ 80, 129, 139 = BB 1981, 689 = ZIP 1981, 394...