§ 9 Verwaltungsrecht / II. Erläuterungen

Rz. 82

Die nachfolgend genannten Rechtsgrundlagen beziehen sich auf Bundesbeamte und auf Beamte im Geltungsbereich des LBG NRW. Einige der häufigsten Themen in der Praxis sind hier in alphabetischer Reihenfolge angesprochen:

Rz. 83

& 1. Beförderung und Konkurrentenklage

Es ist erforderlich, einen Antrag auf Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu stellen, damit die Stellenbesetzung vorläufig untersagt wird. In der Hauptsache wird regelmäßig keine Verpflichtungsklage, sondern eine Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO einschlägig sein, da i.d.R. das Ermessen nicht auf Null reduziert sein wird. Der Antrag geht dahin, den Beklagten unter Aufhebung seiner Ablehnung – diese gegebenenfalls in der Gestalt des Widerspruchsbescheides – zu verpflichten, über die Bewerbung des Klägers um die ausgeschriebene Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Beamte haben einen Anspruch auf ein faires Bewerbungsverfahren und auf Chancengleichheit, Art. 33 Abs. 2 GG.^[4] Die Hauptkriterien für die Auswahl sind in § 9 BeamtStG normiert. Dort sind auch Kriterien genannt, die für die Auswahl keine Rolle spielen dürfen. In NRW wurde durch das seit dem 1.7.2016 in Kraft getretene neue LBG in § 19 Abs. 6 neu geregelt, dass von einer im wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung schon dann auszugehen ist, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist. In diesem Fall sollen Frauen grundsätzlich bevorzugt befördert werden. Es soll also nicht mehr zur weiteren Differenzierung auf vorangegangene Beurteilungen zurückgegriffen werden. Es erscheint sehr fraglich, ob diese neue Regelung mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG vereinbar ist. Das OVG NRW hat § 19 Abs. 6 LBG NRW in mehreren Beschlüssen vom 21.2.2017 als verfassungswidrig angesehen.^[5] Denn erst wenn nach eingehendem Qualifikationsvergleich gleiche Eignung, Leistung und Befähigung festgestellt wird, dürfen Hilfskriterien herangezogen werden, dies sind zum Beispiel: Rangdienstalter, Frauenförderung, Schwerbehinderung. Aus dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle müssen sich die zwingenden Anforderungen an alle Bewerber ergeben.^[6] Das Anforderungsprofil darf also nicht nachträglich an einen gewünschten Bewerber angepasst werden.

Rz. 84

& 2. Beurteilungen, dienstliche

Obwohl die dienstliche Beurteilung kein Verwaltungsakt ist, ist hiergegen für Bundesbeamte der Widerspruch geboten, § 54 Abs. 2 BeamtStG.

Das Erfordernis der regelmäßigen dienstlichen Beurteilung ergibt sich aus § 48 ff. BundeslaufbahnVO (BLV) sowie nach § 92 LBG NRW und § 8 LVO NRW. Zusätzlich können zum Beispiel anlässlich einer Beförderung Anlassbeurteilungen erstellt werden.

Rz. 85

& 3. Dienstunfähigkeit und vorzeitiger Ruhestand – Amtsarzt

Für Bundesbeamte ist die Dienstunfähigkeit behandelt in §§ 44 bis 49 Bundesbeamtengesetz (BBG), für Landes- und Kommunalbeamte in NRW in §§ 33 bis 36 LBG NRW. Das Erfordernis der amtsärztlichen Untersuchung ergibt sich aus § 48 BBG sowie aus § 33 Abs. 1 und 2 LBG NRW. Beamte sind grundsätzlich verpflichtet, sich einer solchen amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Bei einer Weigerung kann dies zu ihren Lasten ausgelegt werden. Allerdings ist eine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen der Weigerung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, nur rechtmäßig, wenn auch die Aufforderung rechtmäßig war. Eine Aufforderung zu einer zusätzlichen fachärztlichen Untersuchung muss vom Dienstherrn und nicht nur vom Amtsarzt ausgesprochen werden. Insbesondere muss die Aufforderung zur amtsärztlichen Untersuchung anlassbezogen und verhältnismäßig sein.^[7] Der Dienstherr muss nach der Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung des auf der bisherigen Stelle dienstunfähigen Beamten suchen, § 44 Abs. 1 S. 3 BBG, allgemein gilt der beamtenrechtliche Grundsatz "Rehabilitation vor Versorgung", § 26 Abs. 1 S. 3 BeamtStG. Die Möglichkeit der Reaktivierung ergibt sich aus § 46 BBG und § 35 LBG NRW.

Rz. 86

& 4. Dienstweg bei Beschwerden

Das Antrags- und Beschwerderecht ergibt sich aus § 125 BBG und § 103 LBG NRW. Auch die anwaltlichen Vertreter von Beamten müssen darauf achten, dass der Dienstweg eingehalten wird. Andernfalls verursacht man unnötigen Ärger und Zeitverlust.

Rz. 87

& 5. Einstellung und Ernennung

Vor der Neueinstellung von Bewerbern ist die gesundheitliche Eignung durch ein amtsärztliches Gutachten zu überprüfen. Nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts^[8] ist ein Bewerber nur noch dann gesundheitlich nicht geeignet, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Auch aus etwaigen Zusagen kann sich kein Anspruch auf Einstellung ergeben. Die Auswahl von Bewerbern hat allein nach den Grundsätzen der Eignung, Leistung und Befähigung zu erfolgen, § 9 BBG und § 9 BeamtStG. Die Beamtenernennung hat Ve...