Rz. 22
Die Bestimmung der Person des Nacherben oder des Zeitpunkts, in dem die Nacherbfolge eintreten soll (§ 2106 BGB), kann nicht einem Dritten und damit auch nicht dem Vorerben überlassen werden (§ 2065 Abs. 2 BGB, unwirksame Fremdbestimmung).[32]
Nach h.M. kann der Erblasser dem Vorerben die Bestimmung der Person des Nacherben insoweit überlassen, als dass als Nacherbe die Person eingesetzt ist, die der Vorerbe selbst zu seinem Erben bestimmt.[33] Solange eine solche Regelung indes höchstrichterlich noch nicht bestätigt ist, sollte in der kautelarjuristischen Praxis besser davon abgesehen werden.[34] Ebenso kann der Erblasser den Nacherbfall unter die vom Willen des Vorerben abhängige auflösende Bedingung stellen, dass der Vorerbe nicht anderweitig letztwillig[35] oder lebzeitig[36] verfügt.[37] Der Erblasser kann es somit entsprechend der in § 2075 BGB festgehaltenen Gestaltungsmöglichkeit vom Vorerben abhängig machen, ob dieser als (bedingter) Vorerbe oder (bedingter) Vollerbe über sein eigenes und das des Erblassers umfassende Vermögen verfügt.[38]
Rz. 23
Der Erblasser kann mehrere zeitlich nachfolgende Nacherbeneinsetzungen anordnen. Für die Dauer der Vorerbschaft sind mehrere Nacherben mangels eines diesen zugeordneten gemeinschaftlichen Vermögens (§ 2032 Abs. 1 BGB) keine Miterben. Der Nachlass kommt bis zum Eintritt des Nacherbfalls (§ 2139 BGB) ausschließlich dem Vorerben zu, so dass mangels eines zugeordneten gemeinschaftlichen Vermögens (§ 2032 Abs. 1 BGB) mehrere Nacherben vor Eintritt des Nacherbfalls keine Erbengemeinschaft bilden.[39]
Praxishinweis
Mit Klauseln, die ein Gestaltungsrecht des Vorerben bei der Bestimmung des Zuwendungsempfängers einräumen, ist Vorsicht geboten, da die Nacherbeneinsetzung wegen unzulässiger Fremdbestimmung unwirksam sein kann. Beispielsweise setzt die unter die (Potestativ-)Bedingung der nicht anderweitigen Verfügung durch den Vorerben angeordnete Nacherbeneinsetzung voraus, dass der Vorerbe den Nachlass oder jedenfalls einen Teil seinen gewillkürten Erben zuwendet oder ein Vermächtnis anordnet.
Rz. 24
Wenngleich eine zum Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht gezeugte Person nicht Erbe werden kann, da nach § 1923 Abs. 1 BGB Erbe nur werden kann, wer zum Zeitpunkt des Erbfalls lebt oder zumindest gezeugt ist (§ 2108 Abs. 1 BGB), ist im Zweifel anzunehmen, dass diese Person zum Nacherben berufen ist (§ 2101 Abs. 1 BGB). Die Vollendung der Geburt löst den Nacherbfall aus (§ 2106 Abs. 2 S. 1 BGB). Der Erblasser kann daher verfügen, dass der Enkel als erster Nacherbe des als Vorerben eingesetzten Kindes und zugleich als (zweiter) Vorerbe eingesetzt ist und dass der noch nicht geborene Urenkel als (zweiter) Nacherbe eingesetzt ist (sog. Ketten-Nacherbschaft). Wegen damit verbundener Schwierigkeiten bei der praktischen Umsetzung ist eine Ketten-Nacherbschaft regelmäßig jedoch nicht zu empfehlen.
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