A / 14 Ablehnungsverfahren, Rechtsmittel [Rdn 166]

Rdn 167

Literaturhinweise:

S. die Hinweise bei → Ablehnung eines Richters, Allgemeines, Teil A Rdn 8.

Rdn 168

1. Im Ablehnungsverfahren steht dem Beschuldigten ein Rechtsmittel gegen die auf sein Ablehnungsgesuch hin ergangene Entscheidung nur beschränkt zu. Im Einzelnen gilt:

Rdn 169

2. Nicht anfechtbar ist nach § 28 Abs. 1 der Beschluss, durch den die Ablehnung für begründet erklärt wird.

Rdn 170

3.a) I.Ü. ist zu unterscheiden, ob die Entscheidung einen erkennenden Richter betrifft oder nicht.

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Handelt es sich nicht um einen erkennenden Richter, ist nach § 28 Abs. 2 S. 1 die sofortige → Beschwerde, Teil B Rdn 936, zulässig, wenn die Ablehnung als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen worden ist. Es können bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde weitere Ablehnungsgründe und die Glaubhaftmachung nachgeschoben werden (Meyer-Goßner/Schmitt, § 28 Rn 3 m.w.N.). Allerdings erledigt sich eine Beschwerdeentscheidung durch prozessuale Überholung, wenn mittlerweile ein Instanzenwechsel eingetreten und ausgeschlossen ist, dass der abgelehnte Richter noch an einer Sachentscheidung beteiligt sein kann (OLG Stuttgart Justiz 2012, 301). Wenn die Erledigung bereits vor Einlegung der Beschwerde eingetreten ist, ist die Beschwerde mangels fortdauernder Beschwer unzulässig. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist nicht gegeben (OLG Stuttgart, a.a.O.; Burhoff, EV, Rn 3771 ff.).

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Betrifft die Entscheidung einen erkennenden Richter, gilt Folgendes:

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Die Entscheidung kann grds. gem. § 28 Abs. 2 S. 2 nur mit dem Urteil angefochten werden (dazu Meyer-Goßner/Schmitt, § 28 Rn 7 ff. m.w.N.; Tüz StraFo 2023, 308 f.; BGHSt 50, 216 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 8.3.2023 – 3 StR 434/22; OLG Hamm StraFo 2002, 291; zur Revision der StA BGH, Urt. v. 25.10.2023 – 2 StR 195/23, NJW 2024, 846 [BGHSt]). Das gilt auch dann, wenn der abgelehnte Richter erst nach Erlass des ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschlusses zum erkennenden Richter geworden ist (OLG Düsseldorf StraFo 2003, 9). Ob das auch für das Strafvollstreckungsverfahren gilt, ist umstritten (verneinend OLG Celle, Beschl. v. 2.5.2022 – 1 Ws 27/22, StraFo 2022, 277; OLG Hamm NStZ 2009, 53; 2010, 715; bej. KG, Beschl. v. 24.5.2018 – 2 Ws 83/18 Vollz; OLG München, Beschl. v. 21.9.2020 – 1 Ws 685/20 m.w.N.). Die Vorschrift wird im Wiederaufnahmeverfahren nicht entsprechend angewendet (s. OLG Hamm NStZ-RR 2014. 215 m.w.N. auch zur a.A.). Zur Ablehnung eines Richters am OLG, wenn das OLG erstinstanzlich tätig wird Meyer-Goßner/Schmitt, § 338 Rn 25 ff. m.w.N. Die (Verfahrens)Rüge der Revision bleibt aber eine sofortige Beschwerde nach § 28 Abs. 2 S. 1. Das bedeutet z.B., dass die Anfechtung auch im Rahmen einer Revision ausgeschlossen ist, wenn eine Beschwerde nicht statthaft wäre (BGH, Beschl. v. 8.3.2023 – 3 StR 434/22 für Ablehnung von OLG-Richtern). ☆ Erhoben werden muss die Verfahrensrüge , zu deren Zulässigkeit alles vorgetragen werden muss, was mit dem Ablehnungsverfahren in Zusammenhang steht (§ 344 Abs. 2 S. 2; s. dazu u.a. BGH NStZ 2000, 325; 2011, 294; StraFo 2011, 312; Beschl. v. 22.3.2021 – 1 StR 120/20; → Revision, Begründung, Verfahrensrüge , Teil R Rdn 2836 ). Dazu gehört z.B., dass die vom Richter abgegebene dienstliche Äußerung geschlossen und im Wortlaut mitgeteilt wird (BGH StV 1996, 2). Es müssen zudem die Umstände mitgeteilt werden, aus denen sich die Rechtzeitigkeit des Gesuchs ergibt (BGH NStZ 2016, 627; → Ablehnungszeitpunkt , Teil A Rdn 173 ; zum Prüfungsumfang des Revisionsgerichts in den Fällen des § 26a OLG Koblenz, Beschl. v. 23.10.2018 – 1 OLG 6 Ss 108/18, StV 2019, 172).Verfahrensrüge, zu deren Zulässigkeit alles vorgetragen werden muss, was mit dem Ablehnungsverfahren in Zusammenhang steht (§ 344 Abs. 2 S. 2; s. dazu u.a. BGH NStZ 2000, 325; 2011, 294; StraFo 2011, 312; Beschl. v. 22.3.2021 – 1 StR 120/20; → Revision, Begründung, Verfahrensrüge, Teil R Rdn 2836). Dazu gehört z.B., dass die vom Richter abgegebene dienstliche Äußerung geschlossen und im Wortlaut mitgeteilt wird (BGH StV 1996, 2). Es müssen zudem die Umstände mitgeteilt werden, aus denen sich die Rechtzeitigkeit des Gesuchs ergibt (BGH NStZ 2016, 627; → Ablehnungszeitpunkt, Teil A Rdn 173; zum Prüfungsumfang des Revisionsgerichts in den Fällen des § 26a OLG Koblenz, Beschl. v. 23.10.2018 – 1 OLG 6 Ss 108/18, StV 2019, 172).

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Ggf. kommt die Verfassungsbeschwerde in Betracht (BVerfG, Beschl. v. 5.12.2023 – 1 BvR 222/22, NJW 2024, 2107 [SGG-Verfahren]). Das wird u.a. damit begründet (s. BVerfG, a.a.O.), dass die Entscheidungen von Fachgerichten über Ablehnungsgesuche zu bleibenden Nachteilen führen und daher als Zwischenentscheidungen ausnahmsweise selbstständig mit der Verfassungsbeschwerde angreifbar sein können. Das gelte jedenfalls dann, wenn sie Bindungswirkung für das weitere Verfahren entfalten, über eine wesentliche Rechtsfrage abschließend befinden und in weiteren Instanzen nicht mehr nachgeprüft werden können.

Rdn 171

b)aa) Erkennende Richter sind alle Rich...