A / Ablehnungsverfahren, Rechtsmittel [Rdn 162]

Rdn 163

Literaturhinweise:

S. die Hinweise bei → Ablehnung eines Richters, Allgemeines, Teil A Rdn 8.

Rdn 164

1. Im Ablehnungsverfahren steht dem Beschuldigten ein Rechtsmittel gegen die auf sein Ablehnungsgesuch hin ergangene Entscheidung nur beschränkt zu. Im Einzelnen gilt:

Rdn 165

2. Nicht anfechtbar ist nach § 28 Abs. 1 der Beschluss, durch den die Ablehnung für begründet erklärt wird.

Rdn 166

3.a) I.Ü. ist zu unterscheiden, ob die Entscheidung einen erkennenden Richter betrifft oder nicht.

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Handelt es sich nicht um einen erkennenden Richter, ist nach § 28 Abs. 2 S. 1 die sofortige → Beschwerde, Teil B Rdn 907, zulässig, wenn die Ablehnung als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen worden ist. Es können bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde weitere Ablehnungsgründe und die Glaubhaftmachung nachgeschoben werden (Meyer-Goßner/Schmitt, § 28 Rn 3 m.w.N.). Allerdings erledigt sich eine Beschwerdeentscheidung durch prozessuale Überholung, wenn mittlerweile ein Instanzenwechsel eingetreten und ausgeschlossen ist, dass der abgelehnte Richter noch an einer Sachentscheidung beteiligt sein kann (OLG Stuttgart Justiz 2012, 301). Wenn die Erledigung bereits vor Einlegung der Beschwerde eingetreten ist, ist die Beschwerde mangels fortdauernder Beschwer unzulässig. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist nicht gegeben (OLG Stuttgart, a.a.O.; Burhoff, EV, Rn 3621 ff.).

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Betrifft die Entscheidung einen erkennenden Richter, kann sie gem. § 28 Abs. 2 S. 2 nur mit dem Urteil angefochten werden (dazu Meyer-Goßner/Schmitt, § 28 Rn 7 ff. m.w.N.; BGHSt 50, 216 m.w.N.; OLG Hamm StraFo 2002, 291). Das gilt auch dann, wenn der abgelehnte Richter erst nach Erlass des ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschlusses zum erkennenden Richter geworden ist (OLG Düsseldorf StraFo 2003, 9). Ob das auch für das Strafvollstreckungsverfahren gilt, ist umstritten (vgl. verneinend OLG Hamm NStZ 2009, 53; 2010, 715; bej. KG, Beschl. v. 24.5.2018 – 2 Ws 83/18 Vollz; zuletzt OLG München, Beschl. v. 21.9.2020 – 1 Ws 685/20 m.w.N.). Die Vorschrift wird im Wiederaufnahmeverfahren nicht entsprechend angewendet (s. OLG Hamm NStZ-RR 2014. 215 m.w.N. auch zur a.A.). Zur Ablehnung eines Richters am OLG, wenn das OLG erstinstanzlich tätig wird Meyer-Goßner/Schmitt, § 338 Rn 25 ff. m.w.N.

☆ Erhoben werden muss die Verfahrensrüge , zu deren Zulässigkeit alles vorgetragen werden muss, was mit dem Ablehnungsverfahren in Zusammenhang steht (§ 344 Abs. 2 S. 2; s. dazu u.a. BGH NStZ 2000, 325; 2011, 294; StraFo 2011, 312; Beschl. v. 22.3.2021 – 1 StR 120/20; →  Revision, Begründung, Verfahrensrüge , Teil R Rdn  2753 ). Dazu gehört z.B., dass die vom Richter abgegebene dienstliche Äußerung geschlossen und im Wortlaut mitgeteilt wird (BGH StV 1996, 2). Es müssen zudem die Umstände mitgeteilt werden, aus denen sich die Rechtzeitigkeit des Gesuchs ergibt BGH NStZ 2016, 627; →  Ablehnungszeitpunkt , Teil A Rdn  169 ; zum Prüfungsumfang des Revisionsgerichts in den Fällen des § 26a OLG Koblenz, Beschl. v. 23.10.2018 – 1 OLG 6 Ss 108/18, StV 2019, 172).Verfahrensrüge, zu deren Zulässigkeit alles vorgetragen werden muss, was mit dem Ablehnungsverfahren in Zusammenhang steht (§ 344 Abs. 2 S. 2; s. dazu u.a. BGH NStZ 2000, 325; 2011, 294; StraFo 2011, 312; Beschl. v. 22.3.2021 – 1 StR 120/20; → Revision, Begründung, Verfahrensrüge, Teil R Rdn 2753). Dazu gehört z.B., dass die vom Richter abgegebene dienstliche Äußerung geschlossen und im Wortlaut mitgeteilt wird (BGH StV 1996, 2). Es müssen zudem die Umstände mitgeteilt werden, aus denen sich die Rechtzeitigkeit des Gesuchs ergibt BGH NStZ 2016, 627; → Ablehnungszeitpunkt, Teil A Rdn 169; zum Prüfungsumfang des Revisionsgerichts in den Fällen des § 26a OLG Koblenz, Beschl. v. 23.10.2018 – 1 OLG 6 Ss 108/18, StV 2019, 172).

Rdn 167

b)aa) Erkennende Richter sind alle Richter, die zur Mitwirkung in der HV berufen sind (KG NStZ 2013, 614; OLG Karlsruhe NJW 1975, 458; OLG Saarbrücken NJW 1966, 169; zum Begriff des erkennenden Richters Meyer-Goßner/Schmitt, § 28 Rn 6 m.w.N.; OLG Hamm StraFo 2002, 291 sowie die Kontroverse Meyer-Goßner/Meyer-Mews StraFo 2008, 182, 415). Die Eigenschaft beginnt mit dem Erlass des Eröffnungsbeschlusses (BGH NJW 1952, 234; OLG Hamm StraFo 2002, 291; OLG Köln NJW 1993, 608 m.w.N.). Sie endet mit der Einstellung des Verfahrens oder mit der Urteilsfällung (OLG Hamm VRS 104, 452; LG Düsseldorf StV 1991, 410; zum erkennenden Richter in der Berufungsinstanz KG, Beschl. v. 29.6.2018 – 2 Ws 123/18, StraFo 2018, 430; OLG Dresden StRR 2013, 442 [Ls.]; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2013, 215 [Ls.]; OLG Stuttgart, Beschl. v. 31.1.2018 – 4 Ws 429/17).

☆ Entscheidend für die Stellung als erkennender Richter ist nicht der Zeitpunkt des Eingangs des Ablehnungsgesuchs, sondern der, in dem über das Gesuch entschieden wird (OLG Hamburg NStZ 1999, 50; OLG Hamm VRS 104, 452; OLG Karlsruhe, a.a.O.; OLG Köln, a.a.O.; OLG Stuttgart, a.a.O.). § 28 Abs. 2 S. 2 findet also auch dann Anwendung, wenn ...