A. Einleitung / aa. Bei Fehlen einer D&O-Verschaffungsklausel

Rz. 37

Der GmbH-Geschäftsführer hat gegenüber der GmbH aufgrund seiner Organstellung bzw. seines Anstellungsvertrags keinen Anspruch auf Abschluss einer D&O-Versicherung.^[1] So weit gehen die Treuepflicht oder die Fürsorgepflicht der Gesellschaft nicht.^[2] Dem Geschäftsführer bleibt die Möglichkeit sich eine persönliche D&O-Versicherung zu beschaffen. Zu Recht wird geltend gemacht^[3], ein Anspruch auf Bereitstellung von D&O-Versicherungsschutz scheitere schon daran, dass es keine vom Gesetz angeordnete Mindestversicherungssumme bzw. kein Deckungskonzept am Markt gebe, das man als Grundlage der Verschaffungspflicht zugrunde legen könnte. Auch ist nicht sichergestellt, ob die konkrete GmbH bzw. der GmbH-Konzern für ihre Branche und ihr Organhaftungsrisiko überhaupt Versicherungsschutz am Markt erhält. Insofern kann der GmbH nicht eine Pflicht auferlegt werden, bei der ungewiss ist, ob sie diese erfüllen kann. Dies betrifft auch die Aufbringung der Prämie, die erheblich sein kann. Umgekehrt gibt es auch keine Verpflichtung des Geschäftsführers für einen D&O-Versicherungsschutz zugunsten der Organe bzw. der leitenden Angestellten zu sorgen, zumal dies ohnehin der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf. Bei besonders haftungsträchtigen Situationen kann es zur pflichtgemäßen Unternehmensführung gehören, die Gesellschafterversammlung auf diese Deckungslücke hinzuweisen.^[4] Auch kann eine Haftung des Geschäftsführers entstehen, wenn die Absicherung der D&O-Versicherung "zu üppig" erfolgt, z.B. eine sehr hohe Deckungssumme gewählt wird, die eine exorbitant hohe Prämie nach sich zieht, die sich die Gesellschaft kaum leisten kann.^[5] Der Versicherer im Außenverhältnis muss sich an dem Versicherungsschutz festhalten lassen. Er kann nicht einwenden, der Vertrag sei nichtig oder er müsste auf das noch tolerable Maß angepasst werden.^[6] Dies gilt auch, wenn ein gesellschaftsrechtlich erforderlicher Beschluss der Gesellschafterversammlung fehlt (siehe dazu unter c.).

Rz. 38

Der Geschäftsführer muss das mit der Organstellung verbundene Haftungsrisiko akzeptieren. Will er dies nicht, darf er das Amt gar nicht erst annehmen. Eine Möglichkeit der Absicherung besteht darin, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit vertraglich von der Stellung eines D&O-Versicherungsschutzes abhängig macht. Ein Anspruch des Geschäftsführers auf Abschluss einer D&O-Versicherung lässt sich insbesondere auch nicht aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht herleiten. Enthält die Satzung eine Regelung oder existiert ein Gesellschafterbeschluss, der die Installation einer D&O-Versicherung vorsieht, ist fraglich, ob sich der Geschäftsführer darauf zu seinen Gunsten berufen kann. Rechte aus der Satzung bzw. einem Gesellschafterbeschluss kann eher ein Gesellschafter-Geschäftsführer als ein Fremdgeschäftsführer herleiten. Allerdings wird man durchaus vertreten können, dass ein Beschluss der Gesellschafter, der z.B. auch einseitig ohne Zustimmung des betreffenden Organs dieses entlasten kann oder seine Haftungsinanspruchnahme auslöst – ebenfalls mit materiell-rechtlicher Wirkung gegenüber der Organperson – den Geschäftsführern ein Recht auf Verschaffung von Versicherungsschutz vermitteln kann. Die Geschäftsführer sind als Organ an die Gesellschafterbeschlüsse gebunden. Enthalten diese für sie Leistungen, erwachsen ihnen hieraus eigene subjektive Rechte gegenüber der Gesellschaft.

Rz. 39

Hat aber die GmbH, ohne dass sie dazu verpflichtet wäre, eine D&O-Versicherung beschafft, folgen daraus dennoch Nebenpflichten und Auskunftspflichten gegenüber dem versicherten Organmitglied.^[7] Bei einer Tochtergesellschaft, die die D&O-Versicherung nicht selbst abgeschlossen hat, können diese Pflichten indes nur soweit gehen, wie der Tochtergesellschaft ihrerseits Auskünfte und Informationen vorliegen bzw., wie sie sich dieselben beschaffen kann. Ein unmittelbarer Anspruch des Geschäftsführers gegen die Muttergesellschaft, sofern nicht mit dieser der Anstellungsvertrag besteht (sog. Drittanstellung), kann sich aber aus dem Versicherungsverhältnis auf fremde Rechnung ergeben. Bei der GmbH folgen solche Nebenpflichten aus dem Anstellungsverhältnis, ihrer Fürsorgepflicht, aber auch - sofern sie Versicherungsnehmerin ist - aus dem Rechtsverhältnis zwischen ihr als Versicherungsnehmerin und dem Geschäftsführer als versicherter Person. Durch die Versicherung auf fremde Rechnung kann ein treuhänderisches Rechtsverhältnis begründet werden (siehe dazu A-8 unter I). Zwar bedarf es dieser Treuhand nicht mehr, sobald dem Versicherten der Direktanspruch im Haftungsfall erwächst. Doch spricht erst recht gerade dieser Direktanspruch dafür, dass daneben und vorher ein solches Treueverhältnis besteht,^[8] das letztlich Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist. Das gesetzliche Treuhandverhältnis bei der Versicherung auf fremde Rechnung wird durch das gesellschaftsrechtliche Treueverhältnis ausgefüllt. Danach hat die GmbH den Geschäftsführer über alles zu informieren,...