A. Einleitung / c. Zuständigkeit für den Abschluss des D&O-Versicherungsvertrags

Rz. 48

Gegenüber dem D&O-Versicherer ist die Geschäftsführung in vertretungsberechtigter Zahl für den Abschluss der D&O-Versicherung zuständig. Dessen Vertretungsmacht ist im Außenverhältnis unbeschränkt und unbeschränkbar (§ 37 Abs. 2 GmbHG). Der Versicherer kann grundsätzlich auf diese Vertretungsmacht vertrauen und muss sich nicht vergewissern, ob der Geschäftsführer im Innenverhältnis eine D&O-Versicherung abschließen durfte. Im Innenverhältnis, das heißt im Verhältnis zur GmbH, benötigt der Geschäftsführer nach zutreffender Ansicht für den Abschluss einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafterversammlung.^[1] Dies gilt erst recht dann, wenn die Satzung, eine Geschäftsordnung oder sonst ein Gesellschafterbeschluss dieses Erfordernis aufstellen. Eine D&O-Versicherung betrifft den organschaftlichen und persönlichen Status des Geschäftsführers, denn die Versicherung sichert diesen auf Kosten der GmbH vor Risiken aus seiner Geschäftsführertätigkeit ab. Für den Abschluss eines solchen Vertrags ist im Innenverhältnis das Organ zuständig, das die Organstellung des Geschäftsführers begründet, ändert, beendet bzw. mit diesem für die GmbH den Geschäftsführerdienstvertrag schließt. Als Annexkompetenz folgt daraus, dass Modifikationen der Organstellung und dazu gehört eine Haftungsentlastung durch Versicherungsschutz einer Mitwirkung bzw. Zustimmung des zuständigen Organs bedarf. Zudem stellt der Versicherungsschutz eine Zusatzleistung an den Geschäftsführer dar und erweitert somit seine Rechtsstellung aus dem Anstellungsverhältnis. Schließt der Geschäftsführer einen D&O-Versicherungsvertrag ohne Zustimmung ab, verletzt er seine Pflichten. Er wäre damit gemäß § 43 GmbHG der GmbH zum Schadensersatz verpflichtet. Der Schaden besteht regelmäßig in den aufgewandten Versicherungsprämien. Tritt ein Haftungsfall ein und leistet der Versicherer zu Gunsten des Geschäftsführers eine Entschädigung, stellt sie also den Geschäftsführer frei, ist fraglich ob die Ersatzleistung des Versicherers in Abzug von den Versicherungsprämien zu bringen ist. Dies scheidet ggf. dann aus, wenn der Geschäftsführer auch ohne Unterstützung des D&O-Versicherers die Schadensersatzforderung erfüllen kann. Allerdings ist es vorzugswürdig, den Geschäftsführer, der die D&O-Versicherungsprämie vollständig erstattet, so zu stellen, wie er stünde, wenn der Vertrag mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung geschlossen worden wäre. Dann kommt ihm der Anspruch gegen den Versicherer auf Freistellung zu Gute ohne dass er sein Privatvermögen einsetzen müsste. Gleiches gilt für Leistungen des D&O-Versicherers durch die andere versicherte Organpersonen freigestellt werden.

[1] Ihlas D&O, G IV (S. 595); Langheid/Wandt/Ihlas, in: Münchener Kommentar zum VVG, 320 D&O, Rn. 47; a.A. Kort DStR 2006, 799, 802 und Thomas Haftungsfreistellung S. 315 f. (Geschäftsführer kann ohne Gesellschafterbeschluss D&O-Versicherung abschließen).