AGKompakt 2/2012, Abgrenzung Beratungstätigkeit/Geschäftsgebühr bei Vertragsabschlüssen

Abgrenzung richtet sich danach, ob Anwalt nach außen tätig geworden ist

Die Abgrenzung zwischen Beratungs- und Geschäftstätigkeit wird grundsätzlich danach vorgenommen, ob der Anwalt nach außen hin tätig geworden ist oder nicht.

•	Wird der Anwalt nach außen hin gegenüber Dritten tätig, so liegt eine Vertretung vor, die die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV auslöst.
•	Soweit der Anwalt dagegen nur "im Innenverhältnis" tätig wird, also nur gegenüber dem Mandanten, liegt lediglich eine Beratung vor.

Geschäftsgebühr entsteht auch für Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags

In Ausnahme zu dieser Abgrenzung regelt Vorbem. 2.3 Abs. 3 VV einen weiteren Fall, in dem eine Geschäftstätigkeit anzunehmen ist, nämlich bei der Mitwirkung bei der Gestaltung von Verträgen. In der BRAGO war die Geschäftsgebühr (§ 118 BRAGO) noch vorgesehen für die Mitwirkung bei der Errichtung von Urkunden und Verträgen. Nach dem RVG ist nur noch die Mitwirkung bei der Gestaltung von Verträgen als Geschäftsgebühr anzusehen. Daher löst eine Mitwirkung an der Errichtung von Urkunden keine Geschäftsgebühr aus. Dies ist in der Rspr. bereits entschieden für die Mitwirkung an der Errichtung eines Testaments (AG Hamburg Altona AGS 2008, 166) und für das Verfassen eines Schreibens, das der Mandant selbst unter eigenem Briefkopf absenden soll – sog. "verdeckte Geschäftstätigkeit" – (OLG Nürnberg AGS 2010, 160 = ErbR 2010, 222).

Anforderungen an die "Gestaltung"

Unklar ist, wann eine Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrages gegeben ist. Das Gesetz hat bewusst nicht jede Mitwirkung bei der Errichtung eines Vertrages als Geschäftstätigkeit angesehen. Es muss sich vielmehr nach dem Wortlaut um eine Mitwirkung bei der "Gestaltung" handeln.

Daher dürfte folgende Abgrenzung vorzunehmen sein:

•

Liegt bereits ein Vertragsentwurf vor, über den der Anwalt nur noch beraten soll, soll er also dem Mandanten nur noch empfehlen, ob er den Vertrag annimmt oder nicht, liegt eindeutig ein Beratungsmandat vor.

•

Soll der Anwalt den Vertrag erstellen, also selbst formulieren, liegt eindeutig eine Geschäftstätigkeit vor, da der Anwalt dann den Vertrag gestaltet.

•

Unklar ist die Lage, wenn bereits ein Vertragsentwurf eines Dritten vorliegt und der Anwalt diesen nicht nur überprüfen, sondern gegebenenfalls auch zu Änderungen Stellung nehmen soll. Hier wird man wohl danach differenzieren müssen,

•	ob er den Mandanten nur darüber berät, dass dieser selbst Änderungen einfordert oder
•	ob der Anwalt selbst Änderungen am Vertragswerk vornehmen soll, insbesondere das Vertragswerk überarbeiten soll.

Im ersten Fall dürfte wohl nur eine Beratung vorliegen, da der Anwalt dann gerade nicht an der "Gestaltung" mitwirkt. Der Vertrag hat vielmehr bereits Gestalt angenommen durch den Entwurf des Dritten. Der Anwalt soll nur darüber beraten und dem Mandanten empfehlen, selbst Umgestaltungen vorzunehmen.

Soll der Anwalt dagegen den Vertrag überarbeiten und selbst einzelne Vertragsklauseln abändern, umformulieren etc., dürfte wohl von einer Geschäftstätigkeit auszugehen sein. Zwar hat der Vertrag im Entwurf auch schon "Gestalt" angenommen. Der Anwalt wird dann jedoch damit beauftragt, den Vertrag umzugestalten, was m.E. ausreichen müsste.

Hinweis

In Anbetracht der Unklarheiten, die hier bestehen, kann daher nur dringend empfohlen werden, eine Vergütungsvereinbarung zu schließen, um einem späteren Streit aus dem Weg zu gehen.