AGS 02/2010, Kein Regel/Ausnahme-Verhältnis für die Anwa ... / Aus den Gründen

Das Rechtsmittel ist zulässig und führt zu einem vorläufigen Erfolg.

Der Antragstellerin ist ein Rechtsanwalt beizuordnen. Die Prüfung der Frage, ob Rechtsanwältin T. aus Bottrop beigeordnet werden kann, wird dem Amtsrichter übertragen.

1. Das Verfahren richtet sich im vorliegenden Fall nach dem FamFG, das zum 1.9.2009 in Kraft getreten ist und das FGG abgelöst hat. Damit haben sich auch die Voraussetzungen für die Beiordnung eines Verfahrensbevollmächtigten geändert. Nach wie vor wird danach unterschieden, ob eine Vertretung durch Anwälte vorgeschrieben ist oder nicht. In den Angelegenheiten, in denen Anwaltszwang herrscht, ist dem jeweiligen Beteiligten grundsätzlich ein Rechtsanwalt seiner Wahl beizuordnen, §§ 78 Abs. 1 FamFG, 121 Abs. 1 ZPO. Ist dagegen eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben, ist eine zusätzliche Prüfung vorzunehmen. Während früher nach §§ 14 FGG, 114 f., 121 Abs. 2 ZPO für eine Beiordnung genügte, dass "die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist", ist jetzt nach § 78 Abs. 2 FamFG eine Beiordnung nur auszusprechen "wenn wegen der Schwierigkeiten der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint". Damit hat der Gesetzgeber die Anforderungen in den selbstständigen Besuchs- und Sorgerechtsverfahren erhöht. Sie zählen nicht zu den sog. Familienstreitsachen und unterliegen folglich nicht dem Anwaltszwang, vgl. § 114 Abs. 1 i.V.m. §§ 111 Nr. 2, 151 Nr. 1 und 2 FamFG.

Unter der Geltung des alten Prozessrechts konnten die Parteien eines Sorgerechtsverfahrens im Allgemeinen mit einer Beiordnung rechnen (vgl. die Nachweise bei Zöller ZPO 27. Aufl. § 121 Rn 7). Auch für Umgangsrechtsverfahren wurde im Schrifttum die Auffassung vertreten, dass wegen der besonderen Bedeutung und Auswirkung auf die Lebensumstände der Betroffenen "in aller Regel" die Beiordnung erforderlich sei (Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe, 4. Aufl., Rn 555 m. w. Nachw.). Allerdings hat der BGH am 18.2.2009 entschieden, dass es eine derartige Regel nicht gebe und stattdessen im Einzelfall zu prüfen sei, ob das Besuchsrechtsverfahren rechtlich und tatsächlich schwierig sei (FamRZ 2009, 857 f. = NJW-RR 2009, 794 f.); geboten sei eine konkrete, an den objektiven wie subjektiven Gegebenheiten des jeweiligen Falles orientierte Bewertung (XII ZB 137/08).

Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 78 Abs. 2 FamFG gebieten es nach Auffassung des Senats, die zum FGG ergangene Rspr. zu modifizieren. Indem das Gesetz auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage abstellt, zwingt es dazu, zwischen schwierigen und einfachen Fällen zu unterscheiden. Es lässt sich nicht leugnen, dass es auch im Bereich der Kindschaftssachen Fälle gibt, die eindeutig sind. Keineswegs kann aus dem Rang dieser Rechte und ihrer Verbürgung durch höherrangige Normen (Art. 6 GG, 8 EMRK) auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage bei der verfahrensrechtlichen Wahrnehmung geschlossen werden. Ebenso wenig geht es an, aus dem Eingriff in diese Rechte und der verfassungsrechtlichen Dimension dieses Eingriffs eine schwierige Sach- und Rechtslage abzuleiten (BGH a.a.O.).

In ersten Veröffentlichungen zum FamFG wird ein Regel/Ausnahme-Verhältnis vorgeschlagen, wobei die Autoren von gegensätzlichen Annahmen ausgehen. So soll die Beiordnung nur noch in Ausnahmefällen (so Götsche, FamRZ 2009, 383) oder wie bisher im Regelfall (so z.B. Musielak/Borth, FamFG § 78 Rn 4 und Geißler im Handbuch des Fachanwalts Familienrecht Rn XVI 222) vorzunehmen sein. Aus Sicht des Senats ist dieser Weg nicht gangbar. Das Gesetz erfordert die Feststellung, dass die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint, weil die Sach- und Rechtslage schwierig ist. Diese Feststellung lässt sich nicht generell, sondern nur nach einer Abwägung im Einzelfall treffen. Allerdings ist Verfahrenskostenhilfe für eine beabsichtigte Rechtsverfolgung oder -verteidigung zu bewilligen und deswegen nach einer Prognose, also ohne eingehende Ermittlungen, zu gewähren. Das kommt unter anderem in der Formulierung "erforderlich erscheint" zum Ausdruck.

Im Übrigen ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist nicht der Kenntnisstand eines erfahrenen Familienrichters, sondern die Perspektive eines juristischen Laien, der ohne besondere Vorkenntnisse um Rechtsschutz nachsucht und sich unter Umständen nach Trennung oder Scheidung in einer schwierigen Lebensphase befindet. Außerdem muss es nach dem Verständnis des Senats ausreichen, dass die Sach- oder die Rechtslage schwierig ist (ebenso Schürmann, FamRB 2009, 58/60; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 30. Aufl. § 78 FamFG Rn 3). Denn die Schwierigkeiten liegen in Kindschaftssachen weit häufiger auf tatsächlichem als auf rechtlichem Gebiet. Wollte man nebeneinander tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten verlangen, wäre eine Beiordnung in vielen Fällen ausgeschlossen. Dass dies mit der Gesetzesänderung beabsi...