AGS 02/2010, Keine Verfahrenskostenhilfe für Hauptsache, ... / Anmerkung

Die Unabhängigkeit einer einstweiligen Anordnung von der Hauptsache nach dem FamFG wirft zwar zu Recht die Frage auf, ob Verfahrenskostenhilfe für ein gleichzeitig eingeleitetes Hauptsacheverfahren wegen Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung versagt werden kann. Allerdings ist der Frage auch mit einem gewissen Schmunzeln zu begegnen, das in der bisherigen Gesetzeslage seinen Ursprung findet, wonach der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ohne eine zumindest gleichzeitig anhängig gemachte Hauptsache unweigerlich sogar als unzulässig zurückzuweisen war.

Das OLG macht es sich in seiner Begründung ein wenig einfach, lapidar zu konstatieren, dass regelmäßig bereits der Erlass der einstweiligen Anordnung Entspannung und Befriedung unter den Beteiligten herbeiführe und es deshalb keiner Einleitung einer Hauptsache mehr bedürfe. Diese Auffassung müsste folgerichtig dazu führen, dass es in Gewaltschutzsachen zukünftig keine Hauptsacheverfahren mehr geben würde und dürfe.

Mutwillig kann ein Verfahren zwar dann sein, wenn das Antragsziel einfacher erreicht werden kann.^[2] Allerdings lässt sich das Kriterium der Mutwilligkeit auch für diesen Fall dann nicht bestätigen, wenn dem Hilfsbedürftigen verwehrt würde, den sichersten Weg oder den am weitesten gehenden Rechtsschutz zu wählen.^[3] Hingegen ist die Auffassung des OLG, ein nicht hilfsbedürftiger Beteiligter, der die Kosten der Rechtsverfolgung selbst aufzubringen habe, werde regelmäßig den kostengünstigsten Weg wählen, der allein darin zu sehen sei, dass effektiver Rechtsschutz durch eine einstweilige Anordnung gerichtlicher Maßnahmen sichergestellt werde, weder mit der Gesetzesbegründung noch mit dem Wortlaut der §§ 49, 214 FamFG, in Einklang zu bringen.

Der Gesetzgeber wollte durch die Beseitigung der Abhängigkeit der einstweiligen Anordnung von der Hauptsache die Verfahrensordnung harmonisieren und dem Verfahrensablauf des einstweiligen Verfügungsverfahrens angleichen, da es in der Vergangenheit ein großes Durcheinander gegeben hat und nicht wenige Richter im Einzelfall überfordert waren, die richtige Zuständigkeit nach der einschlägigen Verfahrensordnung zu erkennen.

Die durch den Gesetzgeber vorgenommene Neukonzeption soll zwar auch das einstweilige Anordnungsverfahren stärken und die formalen Hürden zur Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes verringern. Der Gesetzgeber hat aber in § 52 FamFG unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass den Beteiligten die Einleitung eines Hauptsacheverfahrens freigestellt bleibt. § 49 Abs. 1 FamFG hebt hervor, dass eine einstweilige Anordnung nur vorläufige Maßnahmen in Betracht zieht und zwar unter Berücksichtigung des Grundsatzes des Verbotes der Vorwegnahme der Hauptsache. Die vom Wortlaut her in Bezug genommene Vorläufigkeit indiziert gerade die regelmäßig auch erforderliche Entscheidung in der Hauptsache. Auch der Regelungsgehalt der Vorschrift des § 214 FamFG tritt vom Wortlaut her hinter einer endgültigen Regelung zurück, so dass auch die gleichzeitige Einleitung eines weitergehenden Hauptsacheverfahrens nicht mutwillig sein kann. Bereits aus diesem Grunde muss die Möglichkeit eröffnet bleiben, neben dem einstweiligen Anordnungsverfahren auch das Hauptsacheverfahren zum Erreichen weitergehender Regelungen durchführen zu dürfen.

Auch die Möglichkeit, eine vorläufige Anordnung jederzeit zu Fall bringen zu können (§ 54 Abs. 2 FamFG) und der darüber hinaus bestehenden Beschwerdemöglichkeit (§ 57 Nr. 4 FamFG), spricht gegen die Annahme der Mutwilligkeit: Ein gleichzeitig eingeleitetes Hauptsacheverfahren, das einen Rechtszustand dauerhaft klären kann, kann auch nicht mutwillig i.S.d. Gesetzgebers sein.

Der Gesetzgeber hat es immerhin über zehn Jahre lang nicht nur zugelassen, sondern ausdrücklich gewollt, dass ein einstweiliges Anordnungsverfahren nur dann zulässig ist, wenn auch die Hauptsache gleichzeitig anhängig gemacht wurde, auch wenn insoweit wegen des klaren früheren Gesetzeswortlauts keine Alternative bestanden hat. Anzuprangern wäre dann aber, dass über einen Zeitraum von zwölf Jahren die Staatskassen erst geleert wurden und nun mit dem Kriterium der Mutwilligkeit wieder aufgefüllt werden sollen.

Dass die recht oberflächliche Begründung des OLG womöglich nicht tragfähig ist, hat der Senat wohl selbst erkannt, denn er hat der Beantwortung der Frage immerhin grundsätzliche Bedeutung beigemessen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

[2] OLG Köln FamRZ 2005, 743.

[3] OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 944.