AGS 02/2021, Zeugenvernehmung im Kostenfestsetzungsverfahren / III. Bedeutung für die Praxis

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Gem. § 104 Abs. 2 S. 1 ZPO, der hier über § 173 VwGO im verwaltungsgerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahren entsprechend heranzuziehen war, genügt zur Berücksichtigung eines Ansatzes, dass er glaubhaft gemacht ist. Dies gilt über den Wortlaut dieser Vorschrift hinaus auch für rechtsvernichtende Tatsachen. Folglich hatte hier der Kläger glaubhaft zu machen, dass die Anwaltskosten des Beigeladenen wegen der frühzeitig vom Kläger angekündigten Klagerücknahme nicht erstattungsfähig sind. Für die Glaubhaftmachung ist lediglich erforderlich, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Kostentatbestandes bzw. des die Erstattungsfähigkeit verneinenden Sachverhalts mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststehen müssen (BGH RVGreport 2007, 274 [Hansens] = AGS 2007, 322).

1. Glaubhaftmachung im Kostenfestsetzungsverfahren

Zur Glaubhaftmachung können gem. § 294 Abs. 1 ZPO alle Beweismittel unter Einschluss der eidesstattlichen Versicherung verwendet werden. Dabei gilt die in § 294 Abs. 2 ZPO enthaltene Beschränkung auf präsente Beweismittel, wie etwa nur die Vernehmung eines anwesenden Zeugen, nicht in den Fällen, in denen das Gesetz die Glaubhaftmachung nicht erfordert, sondern – wie im Fall des § 104 Abs. 2 S. 1 ZPO – lediglich genügen lässt (BGH, a.a.O.). Es ist bereits fraglich, ob das VG Osnabrück die angeblich fehlende Glaubwürdigkeit der Ehefrau des Klägers allein auf ihr Näheverhältnis zum Kläger stützen durfte. Jedenfalls hätte das VG die eidesstattliche Versicherung der Ehefrau nicht nach Aktenlage unberücksichtigt lassen dürfen. Vielmehr hätte das VG die Ehefrau des Klägers als Zeugin laden müssen, um sich bei der persönlichen Vernehmung selbst ein Bild von ihrer Glaubwürdigkeit machen zu können.

2. Verfahrensweise in der Praxis

Der im Kostenfestsetzungsverfahren zur Glaubhaftmachung verpflichtete Beteiligte sollte bereits in seinem Kostenfestsetzungsantrag bzw. in seinem Erwiderungsschrieben zu dem Antrag des Gegners seinen Vortrag mithilfe einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft machen, die tunlichst dem entsprechenden Schriftsatz beigefügt wird. In der Praxis wird immer wieder übersehen, dass in vielen Fällen auch der Prozessbevollmächtigte des Beteiligten den behaupteten Sachvortrag glaubhaft machen kann. Dies gilt bspw. für den Vortrag, der Prozessbevollmächtigte der erstattungsberechtigten Partei habe nach Entgegennahme des Prozessauftrags mit der Gegenseite mit dem Ziel der Erledigung des Verfahrens telefoniert. Damit ist der äußere Tatbestand der Terminsgebühr für Besprechungen (Vorbem. 3 Abs. 3 S. 1 und S. 3 Nr. 2 VV) dargetan und glaubhaft gemacht. Da viele Gerichte die Entscheidung des BGH (RVGreport 2007, 274 [Hansens] = AGS 2007, 322), nach der im Kostenfestsetzungsverfahren auch andere, nicht präsente, Beweismittel zur Glaubhaftmachung dienen können, nicht kennen, sollte der Prozessbevollmächtigte vorsorglich ausdrücklich einen Antrag auf Vernehmung derjenigen Person als Zeugen stellen, die die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat.

VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin

AGS 2/2021, S. 85 - 87