Die von der Schuldnerin an den Gläubiger zu erstattenden Kosten sind auf 809,20 EUR zuzüglich Zinsen festzusetzen.
1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, die gesamten noch zur Überprüfung gestellten Anwaltskosten seien gem. § 788 ZPO von der Schuldnerin zu tragen. Die Schuldnerin habe Veranlassung zur Zwangsvollstreckung gegeben. Aus Sicht des Gläubigers habe Ende November/Anfang Dezember 2007 kein anderer erfolgversprechender Weg als die vorbereitete Klage gegen den Drittschuldner bestanden, um das damals mehr als vier Monate rechtskräftige Urteil durchsetzen zu können. Die beabsichtigte Klage sei weder mutwillig noch von vornherein aussichtslos gewesen. Dem Gläubiger stehe gegen den Drittschuldner ein direkter, vorrangiger Erstattungsanspruch hinsichtlich der streitgegenständlichen Kosten nicht zu. Ein solcher ergebe sich nicht allein wegen der Säumnis des Drittschuldners bei der Erklärung nach § 840 ZPO. Dem Gläubiger stünden daher die geltend gemachten Gebühren aus einem Streitwert von 77.113,91 EUR zu.
2. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand, soweit die Kosten für die Vorbereitung der Klage betroffen sind. Hinsichtlich der für das Mahnschreiben entstandenen Kosten hat die Rechtsbeschwerde Erfolg.
a) Die wegen des Klageauftrags angefallenen Kosten hat das Beschwerdegericht zu Recht gem. § 788 ZPO festgesetzt.
aa) Der Senat hat bereits entschieden (Beschl. v. 20.12.2005 – VII ZB 57/05, NJW 2006, 1141 [= AGS 2006, 458]), dass die Kosten eines Rechtsstreits zwischen dem Gläubiger und dem Drittschuldner über eine gepfändete und dem Gläubiger zur Einziehung überwiesene Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner als Kosten der Zwangsvollstreckung nach § 788 ZPO erstattungsfähig sein können. Dies gilt in gleicher Weise für die Kosten der Vorbereitung einer solchen Klage. Im einen wie im anderen Fall entstehen die Aufwendungen des Gläubigers aus Anlass der Zwangsvollstreckung (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 788 Rn 3). Bei dem Drittschuldnerprozess und dessen Vorbereitung handelt es sich um Vollstreckungsmaßnahmen des Gläubigers, die unmittelbar dazu dienen, den die Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner betreffenden Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu vollziehen. Die insoweit entstandenen Kosten hat der Schuldner dadurch verursacht, dass er die Forderung des Gläubigers nicht freiwillig erfüllt hat.
bb) Festsetzungsfähig sind diese Kosten gem. § 788 Abs. 1 ZPO allerdings nur, soweit sie notwendig waren. Auch das Vorliegen dieser Voraussetzung hat das Beschwerdegericht zu Recht festgestellt.
(1) Aus der maßgeblichen Sicht des Gläubigers gab es bei Erteilung des Klageauftrags keine andere erfolgversprechende Möglichkeit, die titulierte Forderung durchzusetzen, als gerichtlich gegen den Drittschuldner vorzugehen. Denn dieser hatte erklärt, die gepfändete Forderung "als nicht begründet anzuerkennen". Im Hinblick darauf war die vorbereitete Klage nicht mutwillig. Sie war auch, wie sich bereits aus der späteren Erfüllung der Forderung ergibt, nicht von vornherein aussichtslos.
(2) Dies allein rechtfertigt es jedoch nicht, die Kosten der Vorbereitung der Klage als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung anzusehen. Vielmehr sind die Kosten eines nicht von vornherein aussichtslosen Drittschuldnerprozesses oder dessen Vorbereitung nur dann als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner anzusehen, wenn sie von dem Drittschuldner nicht beigetrieben werden können (BGH, Beschl. v. 20.12.2005 – VII ZB 57/05, NJW 2006, 1141).
Auch diese Voraussetzungen hat das Beschwerdegericht zu Recht angenommen. Dem Gläubiger steht gegen den Drittschuldner ein Anspruch auf Ersatz der für die Vorbereitung der Klage angefallenen Kosten nicht zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht aus § 840 Abs. 2 S. 2 ZPO. Danach haftet der Drittschuldner nur, wenn er eine Auskunft gem. § 840 Abs. 1 ZPO unvollständig, unrichtig, irreführend oder verspätet erteilt (Musielak/Becker, ZPO, 7. Aufl., § 840 Rn 12). Durch die in § 840 Abs. 1 ZPO getroffene gesetzliche Regelung soll die Entscheidung des Pfändungsgläubigers erleichtert werden, ob er aus der gepfändeten angeblichen Forderung seines Schuldners gegen den Drittschuldner vorgehen soll oder nicht. Nur zu diesem Zweck und in dem durch die Pfändung gezogenen Rahmen sind dem Drittschuldner die Auskunftspflichten und die Haftung aus der Nichterfüllung auferlegt (BGH, Urt. v. 25.9.1986 – IX ZR 46/86, BGHZ 98, 291, 294).
Der Drittschuldner hat seine Auskunftspflicht gem. § 840 Abs. 1 Nr. 1 ZPO durch die abgegebene Erklärung nicht verletzt. Nach dieser Vorschrift hat er sich nur dazu zu erklären, ob er die Forderung als begründet anerkennt, nicht darüber, ob die Forderung begründet ist. Eine Haftung gem. § 840 Abs. 2 S. 2 ZPO wegen Nichtanerkennung der Forderung scheidet damit aus.
Wegen verspäteter Abgabe der gem. § 840 Abs. 1 ZPO zu erteilenden Auskünfte kommt eine Haftung des Drittschuldners gem. § 840 Abs. ...