Die Vorlage ist gem. § 36 Abs. 3 ZPO zulässig.
Gem. § 36 Abs. 3 ZPO hat ein OLG, das mit der Zuständigkeitsbestimmung befasst ist, die Sache dem BGH vorzulegen, wenn es in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen OLG oder des BGH abweichen will. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Das vorlegende OLG, das von einer Vergütungsfestsetzung nach § 11 RVG ausgeht, meint, in Verfahren wie dem vorliegenden, in denen das Prozessgericht des ersten Rechtszuges nicht mit der Hauptsache befasst werde, bleibe es bei der Zuständigkeit des Mahngerichts auch für die Kostenfestsetzung. Durch § 11 Abs. 1 RVG werde auch dem Bevollmächtigten eines Antragstellers im Mahnverfahren die Möglichkeit zur vereinfachten Schaffung eines Kostentitels eingeräumt. Das OLG will den dort verwendeten Begriff "Gericht des ersten Rechtszuges" erweiternd dahin verstehen, dass das mit der Sache ohnehin befasste Gericht auch für das vereinfachte Festsetzungsverfahren zuständig sei. Werde im Anschluss an ein Mahnverfahren ein streitiges Verfahren nicht durchgeführt, so sei das Mahngericht das einzige mit der Sache befasste Gericht und mithin auch für das Festsetzungsverfahren zuständig.
Dabei übersieht das vorlegende OLG, dass § 11 RVG im Streitfall keine Anwendung findet. Bei dem Verfahren der Vergütungsfestsetzung nach § 11 RVG geht es um den Anspruch des Anwalts gegenüber seinem Auftraggeber. Eine Kostenfestsetzung gegen die gegnerische Partei findet in diesem Verfahren nicht statt. Damit entfällt die vom OLG angenommene Divergenz zu dem Beschl. des BGH v. 11.4.1991 (a.a.O.), der sich mit der Zuständigkeit nach § 19 Abs. 2 S. 2 BRAGO für die Festsetzung der Rechtsanwaltsvergütung befasst und diese ausdrücklich von der Zuständigkeit für die Kostenfestsetzung im Mahnverfahren unterscheidet.
Auch eine Divergenz zu dem vom vorlegenden OLG angeführten Beschluss des BayObLG (Rpfleger 2004, 234) besteht ebenso wenig wie zu weiteren Entscheidungen dieses Gerichts (BayObLG NJW-RR 2005, 1012; Rpfleger 2006, 418). Das BayObLG hat zwar die Auffassung vertreten, für die Festsetzung nicht in den Vollstreckungsbescheid aufgenommener Kosten sei nicht das Mahngericht, sondern dasjenige Gericht zuständig, das im streitigen Verfahren als Gericht des ersten Rechtszuges mit der Sache befasst worden wäre. Diese Rechtsauffassung war jedoch jeweils nicht tragend, da das BayObLG die Sachen an das vorlegende Amtsgericht zurückgegeben hat bzw. einen Fall zu entscheiden hatte, dem kein Mahnverfahren, sondern ein Titelumschreibungsverfahren zugrunde lag. Mit einer anderen Beurteilung der Rechtsfrage würde das vorlegende OLG somit nicht von einer Entscheidung des BayObLG abweichen.
2. Abweichen würde das vorlegende OLG jedoch von einer Entscheidung des OLG Koblenz, das angenommen hat, für die nachträgliche Festsetzung von Kosten des Mahnverfahrens sei das Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff. ZPO eröffnet (JurBüro 1985, 780).
III. Das AG Aschersleben ist als Mahngericht für die nachträgliche Titulierung der für die Durchführung des Mahnverfahrens und den Antrag auf Erlass eines Vollstreckungsbescheids angefallenen Rechtsanwaltskosten zuständig.
1. Nach § 699 Abs. 3 S. 1 ZPO sind die bisher entstandenen Kosten des Verfahrens in den Vollstreckungsbescheid aufzunehmen. Hierbei handelt es sich um eine das Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff. ZPO ausschließende, ausdrücklich dem Mahngericht übertragene Aufgabe (BGH, Beschl. v. 11.4.1991 – I ARZ 136/91, NJW 1991, 2084; OLG Nürnberg JurBüro 2006, 141). Für die nachträgliche Geltendmachung von Kosten, die bei Erlass des Vollstreckungsbescheids nicht berücksichtigt worden sind, sieht das Gesetz eine abweichende Regelung nicht vor. Es ist daher nicht zu rechtfertigen und führte zudem zu wenig praktischen Ergebnissen, für nachträglich angemeldete, im Mahnverfahren angefallene Kosten eine Zuständigkeit des (hypothetischen) Prozessgerichts anzunehmen. Ist die Sache nicht an das Prozessgericht abgegeben worden, verbleibt es daher bei der Zuständigkeit des Mahngerichts, das den Vollstreckungsbescheid entsprechend zu ergänzen hat.
2. Der Zuständigkeit des Mahngerichts steht es auch nicht entgegen, dass die nachträglich geltend gemachten Kosten – wie auch im Streitfall – nicht schon im Mahnbescheid enthalten waren.
Zwar wird die Auffassung vertreten, dass Kosten, die bereits vor Erlass des Mahnbescheids angefallen sind, aber nicht in den Mahnbescheid aufgenommen wurden, auch im Vollstreckungsbescheid nicht mehr berücksichtigt werden könnten, weil der Vollstreckungsbescheid nach § 699 Abs. 1 ZPO auf der Grundlage des Mahnbescheids erlassen werde (Musielak/Voit, ZPO, 6. Aufl., § 699 Rn 6 m. w. Nachw.). Diese Einschränkung ist jedoch nicht gerechtfertigt (zutreffend KG KGR 2001, 69, 70 f.). Nach § 699 Abs. 3 S. 1 ZPO sind ohne Einschränkung die bisher entstandenen Kosten in den Vollstreckungsbescheid aufzunehmen. Hierzu zählen alle im gesamten Mahnverfahren angefallenen Kosten. Sinn und Zweck der Regelung sprechen ebenfa...