AGS 05/2010, Tätigkeiten des Berufungsanwalts im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren

RVG VV Nr. 3403

Leitsatz

1. Wird der am BGH nicht zugelassene Anwalt der Vorinstanz im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren vor dem BGH tätig, so handelt es sich um eine Einzeltätigkeit, die nach Nr. 3403 VV mit einer 0,8-Verfahrensgebühr zu vergüten ist.
2. Diese Gebühr ist auch erstattungsfähig, wenn die Tätigkeit des vorinstanzlichen Anwalts sinnvoll war.

OLG München, Beschl. v. 25.8.2009–11 W 2045/09

Sachverhalt

Das OLG hatte die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen hat die Beklagte beim BGH Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, die zurückgewiesen wurde.

Im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat der Rechtspfleger antragsgemäß die von der Beklagten an den Kläger zu erstattenden Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens festgesetzt und dabei eine 0,8-Verfahrensgebühr für sonstige Einzeltätigkeiten gem. der Nr. 3403 VV als erstattungsfähig anerkannt.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer sofortigen Beschwerde. Zur Begründung wird ausgeführt, die Klägervertreter seien beim BGH nicht zugelassen und seien im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auch nicht tätig geworden. Es könne zwar im Verhältnis der Klägervertreter zu deren Mandantschaft eine Gebühr entstanden sein, diese sei aber nicht erstattungsfähig. Das behauptete Telefonat mit dem Kläger und die angebliche umfassende rechtliche Überprüfung der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde seien bestritten worden und auch nicht geeignet, die Entstehung der in Ansatz gebrachten Gebühr zu begründen. Der behaupteten Tätigkeit habe somit die erforderliche Außenwirkung gefehlt.

Die sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen

Für die Prozessbevollmächtigten des Klägers ist entgegen der Auffassung der Beklagten die beantragte und festgesetzte 0,8-Verfahrensgebühr für sonstige Einzeltätigkeiten gem. der Nr. 3403 VV nicht nur entstanden, sie ist auch erstattungsfähig.

1. Nach der std. Rspr. des Senats waren bereits unter der Geltung der BRAGO die gem. § 56 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO entstandenen Kosten bei abgelehnter Annahme der Revision erstattungsfähig, wenn sich der Berufungsanwalt des Revisionsbeklagten gegenüber dem BGH zur Frage der Ablehnung oder Annahme der Revision geäußert hatte (Senat MDR 1984, 950 und AnwBl 1994, 249). Begründet wurde dies damit, dass nach § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei zu erstatten seien. Eine Notwendigkeitsprüfung finde hinsichtlich der die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts auslösenden Tätigkeiten – anders als in der allgemeinen Grundsatzvorschrift des § 91 Abs. 1 ZPO – nicht statt. Auch die Postulationsfähigkeit des von der Partei beauftragten Rechtsanwalts sei nicht Erstattungsvoraussetzung (ähnlich OLG Hamburg MDR 1980, 66 und JurBüro 1988, 1343; KG AnwBl 1996, 347).

2. Für die Anwendung der Nr. 3403 VV kann grundsätzlich nichts anderes gelten. Die Berufungsanwälte des Klägers haben vorgetragen, sie hätten die ihnen zugestellte Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde umfassend rechtlich geprüft und in einem Telefonat mit dem Kläger erörtert, ob eine Gegenerklärung abgegeben werden sollte oder ob abzuwarten sei, ob der BGH die Revision zulassen werde. Das vom Klägervertreter behauptete Telefonat, das die Beklagte nur mit Nichtwissen bestreiten konnte, ist durch die Vorlage des Schriftsatzes vom 15.10.2007, in dem der Kläger unter Hinweis auf die beigefügte Nichtzulassungsbeschwerdebegründung um einen Rückruf wegen der möglichen Einschaltung eines beim BGH zugelassenen Rechtsanwalts gebeten wurde, hinreichend glaubhaft gemacht. Es wäre zudem lebensfremd anzunehmen, die Klägervertreter hätten die Rechtsmittelbegründung an ihren Mandanten weitergeleitet, ohne diese wenigstens inhaltlich zur Kenntnis genommen und im Hinblick auf die Erforderlichkeit eigener Maßnahmen geprüft zu haben.

a) Wenn ein nicht beim BGH zugelassener Rechtsanwalt auftragsgemäß im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren tätig und nachfolgend kein weiterer Rechtsanwalt eingeschaltet wird, können die hierdurch anfallenden Gebühren für eine Einzeltätigkeit zu erstatten sein, wenn der Rechtsanwalt eine sinnvolle Tätigkeit ausgeübt hat. Eine überflüssige Tätigkeit läge dann vor, wenn der Rechtsanwalt etwa einen völlig bedeutungslosen Zurückweisungsantrag gestellt hätte. Dies gilt jedoch nicht, wenn er tragfähige Gründe vorträgt (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 18. Aufl., VV 3403 Rn 68; AnwK-RVG/N. Schneider, 4. Aufl., VV 3403–3404 Rn 66, 68; Senatsbeschl. v. 20.10.2005–11 W 666/05; BGH, Beschl. v. 4.5.2006 – III ZB 120/05, NJW 2006, 2266) mit denen die Rechtsbeschwerden der Beteiligten gegen den vorgenannten Senatsbeschluss zurückgewiesen wurden (BGH NJW 2007, 1461).

b) Die Auffassung des Klägers, zu den erstattungsfähigen Gebühren und Auslagen der obsiegenden Partei i.S.v. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO rechneten nur die Kosten des postulationsfähigen und mit der Vertretung vor dem Prozessgericht beauftragten Rechtsanwalts, ist also zu eng, da gerade aus der genannten Bestimmung folgt, dass die Partei, gegen die e...