II. … Zugunsten der Beklagten war im vorliegenden Verfahren eine Terminsgebühr festzusetzen, allerdings nicht in dem vom Rechtspfleger angenommenen Umfang.
1. Die Trennung der Verfahren der Klage und der Drittwiderklage entsprechend § 145 Abs. 2 ZPO hat zur Folge, dass zwei gesonderte Prozessverfahren entstehen. Dabei bleiben die Prozessvorgänge, die vor der Trennung stattgefunden haben, für beide Verfahren wirksam (Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 145 Rn 6). Deshalb bleiben auch die vor der Prozesstrennung entstandenen Gebühren bestehen. Soweit sie nach der Trennung erneut entstehen, geschieht dies nur aus den Werten der getrennten Verfahren.
Eine Terminsgebühr nach dem Streitwert der Klage im vorliegenden Verfahren ist nicht entstanden, nachdem das LG wegen der Unzulässigkeit der von der Klägerin erhobenen Drittwiderklage im Verfahren 1 O 253/08 diese abgetrennt und als neue Klage behandelt hat. Denn die mündlichen Verhandlungen, in denen über die – unzulässige – Drittwiderklage verhandelt worden ist, haben vor der Abtrennung stattgefunden. Nach der Abtrennung ist über die als neue Klage zu behandelnde Drittwiderklage nicht erneut verhandelt worden.
Soweit hier vor Verfahrenstrennung Gebühren entstanden sind, die teilweise auch den später abgetrennten Teil betreffen, sind diese Gebühren auf die beiden nach der Trennung entstandenen Prozesse zu verteilen. Denn nach der Trennung ergehen im Ausgangsverfahren und im abgetrennten Verfahren zwei separate Kostengrundentscheidungen, es ergeht keine Kostengrundentscheidung hinsichtlich der vor Trennung entstandenen Gebühren. Die Kostengrundentscheidungen betreffen jedoch nicht nur die Kosten, die ab der Trennung entstanden sind, sondern alle Kosten, die sich auf die jeweiligen, aus der Trennung entstehenden Einzelprozesse beziehen.
Der Rechtspfleger ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass die im hier vorliegenden, abgetrennten Verfahren ergangene Kostenentscheidung sich auch auf den – vor der Abtrennung entstandenen – Teil der Terminsgebühr bezieht, der den abgetrennten Teil des Rechtsstreits betrifft.
2. Der Rechtsanwalt darf grundsätzlich wählen, ob er die Gebühren aus dem Verfahren vor der Trennung oder aus den zwei getrennten Verfahren mit den jeweiligen Einzelwerten verlangt (OLG Düsseldorf – 10 WF 27/99, OLGR 2000, 74 [= AGS 2000, 84]; OLG Düsseldorf – 24 W 28/09, OLGR 2009, 778 [= AGS 2009, 436]).
Im hier vorliegenden abgetrennten Verfahren haben die Beklagtenvertreter jedoch kein Wahlrecht, weil eine Terminsgebühr nach Abtrennung nicht entstanden ist. Sie können deshalb allein die Terminsgebühr aus dem Verfahren vor der Trennung geltend machen. Diese haben sie auf die beiden getrennten Verfahren zu verteilen.
Die im ungetrennten Verfahren entstandene, auch die unzulässige Drittwiderklage umfassende Terminsgebühr ist aus dem zusammengerechneten Streitwert der Klage vor Klageerweiterung und der Drittwiderklage zu errechnen (= 16.450,40 EUR) und beträgt 727,20 EUR netto.
Diese Gebühr ist nach dem Verhältnis der Streitwerte auf die beiden nach der Trennung entstandenen Verfahren zu verteilen. Auf das abgetrennte Verfahren entfallen danach 26 % der Terminsgebühr, mithin 189,07 EUR netto, d.h. 224,99 EUR brutto. Nur dieser Teil der Terminsgebühr kann gegen die Klägerin im vorliegenden Verfahren festgesetzt werden. Das Beschwerdegericht hat aus diesem Grunde den angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss neu gefasst.
3. Der Festsetzung der Terminsgebühr steht nicht entgegen, dass die Drittwiderklage unzulässig war oder dass das AG – und nicht das LG – bei einer vor Rücknahme der Drittwiderklage erfolgten Abtrennung zur Entscheidung in der Hauptsache berufen gewesen wäre.
Denn eine Terminsgebühr kann auch durch eine Verhandlung über eine unzulässige Klage und auch durch eine Verhandlung vor einem unzuständigen Gericht entstehen.
Auch der Umstand, dass das LG die Unzulässigkeit der Drittwiderklage und die daraus resultierende fehlende Zuständigkeit des LG nicht sofort erkannt hat, ändert an der Gebührenentstehung nichts.
III. Eine Wertfestsetzung für die Kosten gem. § 63 Abs. 2 S. 1 GKG ist nicht erforderlich. Der Kostenwert ist nur dann festzusetzen, wenn sich die Gerichtsgebühren nach dem Streitwert berechnen, vgl. § 63 Abs. 1 GKG. Im Verfahren der sofortigen Beschwerde gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss ist dies nicht der Fall. Es wird eine Festgebühr erhoben, wenn die Beschwerde erfolglos bleibt, Nr. 1812 GKG-KostVerz., anderenfalls entstehen keine Gerichtsgebühren.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.