Die als sofortige Beschwerde zu behandelnde Erinnerung des Antragstellers ist zulässig (§§ 104 Abs. 3 S. 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO, § 11 Abs. 1 RpflG) und begründet.
Mit Beschl. v. 3.7.2009 wurden dem Antragsteller nach Antragsrücknahme vor Zustellung gem. § 269 Abs. 2 S. 2 ZPO auf den entsprechenden Antrag der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens auferlegt. Gegen die Entscheidung war das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gem. § 269 Abs. 5 ZPO gegeben, das vom Antragsteller nicht eingelegt wurde, weswegen die Kostengrundentscheidung vom 3.7.2009 rechtskräftig geworden ist.
Diese kann nicht mehr zusammen mit dem Kostenfestsetzungsbeschluss gem. §§ 103 ff. ZPO vom 12.8.2009 angefochten werden. Vielmehr ist die Rechtspflegerin zu einer Überprüfung der Richtigkeit der von der Familienrichterin getroffenen Kostengrundentscheidung nicht befugt und an diese gebunden.
Ihr obliegt allerdings im nachfolgenden Kostenfestsetzungsverfahren die inhaltliche Ausfüllung des richterlichen Kostenbeschlusses durch die Feststellung, welche Kosten angefallen und darüber hinaus erstattungsfähig i.S.v. § 91 ZPO sind.
Zunächst einmal besteht aber für sie die Bindung an den Kostentitel i.S.d. § 103 Abs. 1 ZPO.
Auch wenn dieser keine Begründung und Ermessensabwägung gem. § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO enthält und die zugrunde liegende Norm unkorrekt zitiert, beruht er offensichtlich auf der zuvor vom Antragsgegnervertreter vorgelegten Entscheidung des BGH (NJW-RR 2005, 1015 = MDR 2005, 824 [= AGS 2005, 170]) und damit auf § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO, wonach eine Kostengrundentscheidung bei Klagerücknahme vor Rechtshängigkeit zulässig ist.
Die Fehlerhaftigkeit des Kostenbeschlusses wegen der unterlassenen Begründung und Ermessensabwägung hätte insoweit zwar im Beschwerdeverfahren gem. § 269 Abs. 5 ZPO geltend gemacht werden müssen. Und die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Kostengrundentscheidung kann nicht auf den Rechtspfleger im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens abgewälzt werden, da er nicht die Rechtsmittelinstanz für richterliche Entscheidungen ist, aufgrund deren er die ihm nach § 21 Nr. 1 RpflG allein übertragene Kostenfestsetzung gem. § 103 Abs. 1 ZPO vornimmt.
Der Antragsteller hatte aber im Gegensatz zu der von der Antragsgegnerin vorgelegten Entscheidung des BGH (MDR 2005, 824 = NJW-RR 2005, 1015 [= AGS 2005, 170] unter Verweis auf BGH NJW 2004, 1530 [= AGS 2004, 165]; vgl. auch: OLG Koblenz OLGR 2009, 462 [= AGS 2009, 456]; OLG Brandenburg OLGR 2009, 507; OLG Jena OLGR 2007, 565; OLG Hamm FamRZ 2005, 1185; OLG Schleswig OLGR 2003, 445; OLG Köln OLGR 2003, 68) nicht bereits einen unbedingten Antrag auf Scheidung eingereicht, sondern diesen von der vorherigen Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig gemacht. Dies ergibt sich aus der Begründung des PKH-Antrags, in der vom beabsichtigten Rechtsstreit und der beabsichtigten Rechtsverfolgung(-verteidigung) die Rede ist. Diesen Fall betrifft aber die Entscheidung des BGH (MDR 2005, 824 = NJW-RR 2005, 1015 [= AGS 2005, 170]) gerade nicht, sondern ausschließlich den der unbedingten Klageeinreichung mit gleichzeitigem PKH-Antrag, in dem eine Kostengrundentscheidung nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO möglich ist und unter den "Kosten des Rechtsstreits" diejenigen zu verstehen sind, die im Falle der Rücknahme der Klage nach deren Zustellung erstattungsfähig gewesen wären (BGH NJW 2006, 775; Greger, in: Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 269 Rn 18e; Becker-Eberhard, in: MüKo, ZPO, Bd. 1, 3. Aufl. 2008, § 269 Rn 66).
Vorliegend geht jedoch der richterliche Kostenbeschluss vom 3.7.2009 inhaltlich ins Leere. Denn es können mangels eines Prozessrechtsverhältnisses vor Klageerhebung/Klagezustellung keine Kosten festgestellt werden, die im Falle der Rücknahme des Scheidungsantrags nach dessen Rechtshängigkeit erstattungsfähig gewesen wären.
Die auf Antragsgegnerseite angefallenen Anwaltskosten bezogen sich ausschließlich nach formloser Übermittlung des PKH-Antrags zur Stellungnahme und Anberaumung sowie Durchführung eines Erörterungstermins gem. § 118 Abs. 1 S. 3 ZPO auf das Prozesskostenhilfe-Bewilligungsverfahren, in dem Gerichtskosten nicht entstehen und die dem Gegner entstandenen Kosten gem. § 118 Abs. 1 S. 4 ZPO nicht erstattet werden (Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 18. Aufl. 2008, Nr. 3100 VV Rn 178 ff.; Müller-Rabe, a.a.O., Nr. 3335 VV Rn 79 ff.; Motzer, in: MüKo, ZPO, Bd. 1, 3. Aufl. 2008, § 118 Rn 23 ff.; Philippi, in: Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 118 Rn 24 ff.; je m.w.N.).
Insoweit war die Rechtspflegerin zwar nicht gehalten, die richterliche Kostengrundentscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Sie hätte aber in der Kostenfestsetzung – ausgehend von ihrer Bindung an einen auch falschen, jedoch unangefochten gebliebenen Kostenbeschluss – aufgrund eigener Prüfungskompetenz feststellen müssen, welche Kosten des Rechtsstreits i.S.d. § 91 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 ZPO für den Fall der Klagezustellung (BGH NJW 2006, 775 [= AGS 2006, 90]) erstattungsfähig gewesen wären.
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