AGS 07/2011, Rechtsmittelkosten bei einer nach einem Zur ... / 1 Aus den Gründen

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat aber in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

Wegen der Begründung im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Ausführungen in dem Hinweisbeschluss des Senats vom 13.4.2010, denen die Klägerin nicht mehr entgegengetreten ist.

Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO sind erfüllt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rspr. eine Entscheidung des Berufungsgerichts.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 96 ZPO in entsprechender Anwendung, § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Frage, welche Partei im Falle einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO die Kosten der dadurch gem. § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos gewordenen Anschlussberufung zu tragen hat, ist in der Rspr. der OLG umstritten; der BGH hat die Entscheidung dieser Frage bis dato offen gelassen (z.B. NJW-RR 2006, 1147, 1148).

Ein teilweise (vgl. OLG Schleswig MDR 2009, 532; OLG Köln FamRZ 2010, 224, 225) als h.M. bezeichneter Teil der OLG vertritt unter Bezugnahme auf die – allerdings zu den Kosten einer wegen Nichtannahme der Revision wirkungslos gewordenen Anschlussrevision ergangene – Entscheidung des großen Senats für Zivilrecht beim BGH v. 11.3.1981 (BGHZ 80, 146 – 153) die Ansicht, im Fall der Zurückweisung der Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO seien die Kosten des Berufungsverfahrens im Verhältnis des Wertes von Berufung und Anschlussberufung zu quoteln (so z.B. OLG Celle MDR 2005, 1017 [= AGS 2005, 217]; NJW 2003, 2755, 2756 [= AGS 2003, 217]; OLG Stuttgart MDR 2009, 585 [= AGS 2009, 409]; OLG Köln a.a.O.; OLG Schleswig a.a.O.; KG, 7. Zivilsenat, Beschl. v. 26.2.2010 – 7 U 100/09).

Ein anderer Teil der OLG legt dagegen im Falle der Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO dem Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Anschlussberufung auf, wobei teilweise auf die Vergleichbarkeit mit dem Fall der Berufungsrücknahme (OLG Frankfurt, OLGR 2006, 1095, 1096; OLG Köln OLGR 2009, 496; KG, Beschl. v. 28.7.2009 – 12 U 169/08; OLG Zweibrücken FamRZ 2010, 399, 400) und teilweise darauf abgestellt wird, dass die Anschlussberufung sich nicht als eigenständiges Rechtsmittel i.S.d. § 97 ZPO darstelle (OLG Bremen MDR 2008, 1306, 1307; KG, Beschl. v. 21.9.2009 – 23 U 8/09).

Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an, da sich nur diese mit den geltenden Kostenregelungen vereinbaren lässt.

Auf eine Vergleichbarkeit der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss mit einer Zurücknahme der Berufung kann schon deshalb nicht abgestellt werden, weil die Kostenfolge für die Fälle der Berufungsrücknahme in § 516 Abs. 3 ZPO eine eigenständige Regelung erfahren hat. Diese Sonderregelung kann jedoch im Rahmen einer Entscheidung über die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO keine, auch keine entsprechende Anwendung finden; dass der Bundesgerichtshof (BGH NJW-RR 2006, 1147, 1148) für den Anwendungsbereich des § 516 Abs. 3 ZPO entschieden hat, dass die durch den Berufungskläger zu tragenden Kosten des Berufungsverfahrens auch die einer durch die Zurücknahme der Berufung unwirksam gewordenen Anschlussberufung einschließen, vermag daran nichts zu ändern.

Somit bleibt es im Rahmen einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO bei der Anwendbarkeit der allgemeinen Regelungen zur Kostentragung im Zivilprozess (§§ 91 ff. ZPO). Nach diesen Normen haben die Parteien die Kosten des Berufungsverfahrens anteilig nach ihrem Obsiegen und Unterliegen zu tragen; gem. § 96 ZPO trägt derjenige, der erfolglos ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht hat, die dadurch verursachten Kosten.

Die Anschlussberufung ist, obwohl sie gem. § 524 Abs. 4 ZPO von dem Bestand der Hauptberufung abhängig ist, ein eigenständiges Angriffsmittel. Wenn auch der Berufungsbeklagte mit seiner Anschließung kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinne einlegt, sondern lediglich von der ihm gesetzlich eingeräumten Befugnis Gebrauch macht, in dem durch das Hauptrechtsmittel eröffneten Berufungsverfahren seinerseits die Grenzen der Nachprüfung festzulegen, so ist doch entscheidend, dass er nicht nur die Zurückweisung der Berufung, sondern darüber hinaus auch noch eine Abänderung des angefochtenen Urteils zu seinen Gunsten erstrebt. Der Umstand, dass er zunächst bereit war, sich mit dem erstinstanzlichen Urteil abzufinden und erst die Anfechtung durch den Gegner zum Anlass genommen hat, seinerseits sein erstinstanzliches Begehren weiter zu verfolgen, ändert nichts daran, dass er nunmehr eine für ihn günstigere Entscheidung unabhängig davon erstrebt, ob die (Haupt-)Berufung Erfolg hat. Dem Berufungsbeklagten ist bei Einlegung der Anschlussberufung bekannt, dass er mit seinem Rechtschutzbegehren nur dann zum Zuge kommen kann, wenn die Berufung nicht gem. § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen oder gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss als unbegründet zurückgewiesen wird. Dieses Risiko geht er bewusst ein. Dass es im Falle einer ...