Die Revision und die Anschlussrevision sind begründet; sie führen zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Entscheidung in der Sache selbst (§ 126 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 FGO). Das FG hat die Abmahnungen zur Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs zu Unrecht als nicht steuerbar angesehen. Im Gegenzug ist der Klägerin der Vorsteuerabzug zu gewähren. Die Klage ist deshalb abzuweisen.
1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UStG unterliegen der USt. die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt.
a) Für das Vorliegen einer entgeltlichen Leistung, die in Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und c der Richtlinie 2006/112/EG des Rates v. 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UStG steuerbar ist, sind nach der Rspr. des EuGH, der sich der BFH angeschlossen hat, im Wesentlichen folgende unionsrechtlich geklärten Grundsätze zu berücksichtigen:
Zwischen der Leistung und dem erhaltenen Gegenwert muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen, wobei die gezahlten Beträge die tatsächliche Gegenleistung für eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger bestehenden Rechtsverhältnisses, in dem gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, erbracht wurde (vgl. z.B. EuGH, Urteile Société thermale d'Eugénie-les-Bains v. 18.7.2007 – C-277/05, EU:C:2007:440, BFH/NV 2007, Beilage 4, 424, Rn 19; Cesky rozhlas v. 22.6.2016 – C-11/15, EU:C:2016:470, UR 2016, 632, Rn 21 f.; SAWP v. 18.1.2017 – C-37/16, EU:C:2017:22, UR 2017, 230, Rn 25 f.; Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia v. 22.11.2018 – C-295/17, EU:C:2018:942, HFR 2019, 58, Rn 39; BFH, Urt. v. 30.6.2010 – XI R 22/08, BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rn 11 f.; v. 20.3.2013 – XI R 6/11, BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rn 24 f.; v. 21.12.2016 – XI R 27/14, BFHE 257, 154, Rn 16, jeweils m.w.N.).
Dabei bestimmt sich in erster Linie nach dem der Leistung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, ob die Leistung des Unternehmers derart mit der Zahlung verknüpft ist, dass sie sich auf die Erlangung einer Gegenleistung (Zahlung) richtet (vgl. BFH, Urt. v. 18.12.2008 – V R 38/06, BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749, unter II.3.a bb, Rn 30; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rn 13; in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rn 25; in BFHE 257, 154, Rn 17).
Die Frage, ob die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die Erbringung von Leistungen erfolgt, stellt eine unionsrechtliche Frage dar, die unabhängig von der Beurteilung nach nationalem Recht nach unionsrechtlichen Grundsätzen zu entscheiden ist. Für die Auslegung der Bestimmungen der MwStSystRL ist irrelevant, ob ein Betrag nach nationalem Recht als Schadensersatzanspruch oder als Konventionalstrafe anzusehen ist und wie er bezeichnet wird (vgl. EuGH, Urt. Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia, EU:C:2018:942, HFR 2019, 58, Rn 68 f.; BFH, Urt. in BFHE 257, 154, Rn 29, jeweils m.w.N.).
b) Eine Leistung gegen Entgelt liegt regelmäßig dann vor, wenn der Leistende im Auftrag des Leistungsempfängers für diesen eine Aufgabe übernimmt und insoweit gegen Aufwendungsersatz tätig wird (vgl. z.B. BFH, Urt. v. 11.4.2002 – V R 65/00, BFHE 198, 233, BStBl II 2002, 782, unter II.1.; v. 27.11.2008 – V R 8/07, BFHE 223, 520, BStBl II 2009, 397, unter II.1.b, Rn 20; v. 24.4.2013 XI R 7/11, BFHE 241, 459, BStBl II 2013, 648, Rn 21). Dasselbe gilt, wenn ein Unternehmer für einen anderen als Geschäftsführer ohne Auftrag tätig wird und von ihm nach § 683 BGB den Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann (vgl. BFH, Urt. v. 16.1.2003 V R 92/01, BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732, unter II.2.a, Rn 16; in BFHE 257, 154, Rn 18).
c) Entschädigungs- oder Schadensersatzleistungen sind dagegen kein Entgelt i.S.d. Umsatzsteuerrechts, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern weil der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für den Schaden und seine Folgen einzustehen hat (vgl. BFH, Urt. v. 10.12.1998 – V R 58/97, BFH/NV 1999, 987, unter II.1., Rn 18; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rn 14; in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rn 26; v. 16.1.2014 V R 22/13, BFH/NV 2014, 736, Rn 20; in BFHE 257, 154, Rn 19).
2. Die Klägerin hat – entgegen der Auffassung des FG – an die Rechtsverletzer steuerbare Leistungen erbracht; die Vorentscheidung ist deshalb aufzuheben.
a) Nach § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG hat der Verletzte bei Vorliegen einer widerrechtlichen Urheberrechtsverletzung und Wiederholungsgefahr einen Unterlassungsanspruch gegen den Verletzer. Vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung soll gem. § 97a Abs. 1 S. 1 UrhG der Verletzte den Verletzer abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Nach § 97a Abs. 1 S. 2 UrhG kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berech...