Die zulässige Beschwerde ist weitgehend unbegründet. Auf die Beschwerde war die festgesetzte Gebühr lediglich um einen Betrag von 35,00 EUR nach Anm. Abs. 2 zu Nr. 2503 VV zu kürzen, im Übrigen war die Beschwerde zurückzuweisen.
1. Nach gefestigter Rspr. des BGH (BGH NJW 2008, 1323, WuM 2008, 618; NJW-RR 2008, 1095; AGS 2008, 441; AGS 2008, 377 jeweils m. w. Nachw.) vermindert sich durch die anteilige Anrechung einer vorgerichtlich entstandenen anwaltlichen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens gem. Vorbem. 3 Abs. 4 VV nicht die bereits entstandene Geschäftsgebühr, sondern die in dem anschließenden gerichtlichen Verfahren nach Nr. 3100 VV anfallende Verfahrensgebühr. Das ist wegen § 91 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 ZPO auch im Kostenfestsetzungsverfahren ohne Rücksicht darauf zu beachten, ob die Geschäftsgebühr auf materiell-rechtlicher Grundlage vom Prozessgegner erstattet werden muss und ob sie unstreitig, geltend gemacht, tituliert oder bereits beglichen ist. Der BGH sieht angesichts des klaren Wortlauts der genannten Anrechungsvorschrift trotz der gegen seine Ansicht erhobenen Bedenken bisher keine Veranlassung, hiervon abzurücken.
In Rspr. und Lit. ist allerdings umstritten, in welcher Weise diese Rspr. sich auf die Vergütung des Rechtsanwaltes in Prozesskostenhilfeverfahren auswirkt, insbesondere in den Fällen, in denen die entstandene Geschäftsgebühr vom bedürftigen Mandanten tatsächlich nicht ausgeglichen wurde und die Voraussetzungen für die Beratungshilfe zwar vorlagen, die Beratungshilfe aber nicht beantragt wurde.
Im Sinne der Rspr. des BGH, kann es nach Ansicht des Senates nicht darauf ankommen, ob die vorgerichtliche Geschäftsgebühr vom Mandanten tatsächlich erstattet wurde. Mit der ganz h.M. der Oberlandesgerichte (OLG Braunschweig AGS 2008, 606; OLG Bamberg JurBüro 2008, 640; OLG Düsseldorf v. 27.11.2008 – I-10 W 109/08 [= AGS 2009, 120]; OLG Koblenz, v. 14.11.2008–9 WF 728/08; OLG Celle v. 13.11.2008–10 WF 312/08; OLG Oldenburg v. 27.5.2008–2 WF 81/08 sowie v. 8.5.2008–8 W 57/08; LAG Düsseldorf, v. 2.11.2007–13 Ta 181/07; Niedersächs. OVG, v. 29.4.2008–13 OA 39/08; OLG Hamm OLGR 2009, 221 = AGS 2009, 233 = RVGprof. 2009, 99) ist der Senat der Auffassung, dass eine entstandene Geschäftsgebühr auch bei der Bewilligung von Prozesskostenhilfe grundsätzlich auf die im weiteren Verfahren entstandene Verfahrensgebühr anzurechnen ist. Der entgegenstehenden Auffassung, wonach die Geschäftsgebühr bei einem im PKH-Verfahren beigeordneten Rechtsanwalt jedenfalls dann nicht anzurechnen ist, wenn er hierauf tatsächlich keine Leistungen erhalten hat, ist dagegen nicht zu folgen (OLG Stuttgart v. 15.1.2008–8 WF 5/08, FamRZ 2008, 1013; OLG Oldenburg v. 18.2.2008–6 W 8/08 = JurBüro 2009, 21 = FamRZ 2009, 541). Die zur analogen Heranziehung von § 58 Abs. 2 RVG erforderlichen Voraussetzungen liegen nicht vor.
§ 58 Abs. 2 RVG betrifft genau den umgekehrten Fall.
Von der Frage der grundsätzlichen Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr ist aber die Frage zu unterscheiden, ob aufgrund des erteilten Auftrages überhaupt eine Geschäftsgebühr entstanden ist. Ist dies der Fall, ist in einem zweiten Schritt die Frage zu stellen, ob die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV oder die Geschäftsgebühr nach Nr. 2503 VV entstanden ist. Im ersten Fall hat sodann eine Anrechnung nach der Vorbem. 3 Abs. 4 VV mit der Hälfte der tatsächlich entstandenen Geschäftsgebühr, höchstens in Höhe einer 0,75-Gebühr, zu erfolgen, im zweiten Fall eine Anrechnung nach Anm. Abs. 2 zu Nr. 2503 VV.
Unstreitig hatte der Bevollmächtigte des Klägers den Auftrag, die später streitgegenständlichen Ansprüche zunächst außergerichtlich geltend zu machen. Diese Bemühungen sind ebenso unstreitig gescheitert, so dass dann Klageauftrag erteilt wurde.
In den Fällen – wie vorliegend –, in denen vorgerichtlich die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Beratungshilfe vorliegen, kann nach Ansicht des Senates nicht davon ausgegangen werden, dass ein Anwaltsvertrag geschlossen und eine Vollmacht für einen Auftrag erteilt wird, der die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV auslöst (ebenso OLG Hamm v. 28.1.2009 – II – 6 WF 426/08, OLGR 2009, 221 = AGS 2009, 233 = RVGprof. 2009, 99). Die gegenseitigen Vertragserklärungen sind vielmehr in Anwendung von §§ 133, 157 BGB auszulegen.
Danach ist zu berücksichtigen, dass der Bevollmächtigte die mangelnde Leistungsfähigkeit des Mandanten zum Ausgleich einer anfallenden Geschäftsgebühr kennt. Insoweit wird weder der Mandant davon ausgehen, dass unter den Bedingungen des Anfalls einer Gebühr nach Nr. 2300 VV ein Vertrag geschlossen werden soll, noch kann der Bevollmächtigte davon ausgehen, dass der Mandant sich auf einen solchen Vertrag einlässt. Vielmehr gewährt der Bevollmächtigte als Inhalt des geschlossenen Anwaltsvertrages allein Beratungshilfe. Wird zwischen dem Bevollmächtigten und dem Mandanten dann ausdrücklich erörtert, dass und aus welchen Gründen die Berat...