AGS 10/2009, Keine streitwerterhöhende Hilfsaufrechnung ... / 1 Aus den Gründen

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil das Berufungsurteil den Beklagten nur in Höhe von 17.829,20 EUR beschwert, die Mindestbeschwer des § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO damit nicht erreicht ist.

Der Kläger hat den Beklagten auf Zahlung eines Anwaltshonorars in Höhe von 8.914,60 EUR nebst Zinsen in Anspruch genommen. Der Beklagte hat die Erteilung eines unbedingten Auftrags bestritten, sich hilfsweise darauf berufen, nicht gem. § 49b Abs. 5 BRAO darüber belehrt worden zu sein, dass sich die Gebühren nach dem Gegenstandswert richteten, und weiter hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen Nichtwahrung der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage aufgerechnet. Die Vorinstanzen haben den Beklagten antragsgemäß verurteilt und den Streitwert unter Hinweis auf § 45 Abs. 3 GKG auf (8.914,60 EUR x 3 =) 26.743,80 EUR festgesetzt.

Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs aus § 49b Abs. 5 BRAO, §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB sind die Voraussetzungen einer Streitwerterhöhung nach § 45 Abs. 3 GKG jedoch nicht erfüllt. Ein Rechtsanwalt, der den Mandanten vor Übernahme des Auftrags schuldhaft nicht darauf hinweist, dass sich die für seine Tätigkeit zu erhebenden Gebühren nach dem Gegenstandswert richten (§ 49b Abs. 5 BRAO), ist dem Mandanten zum Ersatz des hierdurch verursachten Schadens verpflichtet (vgl. BGH, Urt. v. 24.5.2007 – IX ZR 89/06, WM 2007, 1390, 1392 Rn 18). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte behauptet, den Kläger nicht beauftragt zu haben, wenn der Hinweis erteilt worden wäre. Sein Schaden bestünde dann in der Belastung mit der Gebührenforderung. Mit einem Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit kann jedoch wegen fehlender Gleichartigkeit (§ 387 BGB) nicht gegen einen Zahlungsanspruch aufgerechnet werden. Eine Aufrechnung ist auch nicht erforderlich. Besteht der Schaden in einer Verbindlichkeit aus einem aufgedrängten oder nutzlos gewordenen Vertrag, besteht die Ersatzleistung darin, dass der Anspruch auf die Gegenleistung nicht geltend gemacht wird (so bereits BGHZ 70, 240, 245). Eine Streitwerterhöhung, die § 45 Abs. 3 GKG ausdrücklich an eine (Hilfs-)Aufrechnung knüpft, kommt damit nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.1985 – III ZR 26/84, MDR 1986, 131). Die zur Vorschrift des § 45 Abs. 3 GKG entwickelten Rechtsgrundsätze gelten für die Berechnung der Rechtsmittelbeschwer entsprechend (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 511 Rn 23). Die Beschwer des Beklagten besteht hier nur darin, dass er zur Zahlung der Gebühren in Höhe von 8.914,60 EUR verurteilt und sein Schadensersatzanspruch wegen Versäumung der Klagefrist in gleicher Höhe aberkannt worden ist.