AGS 10/2010, Erstattungsfähigkeit der Verfahrensgebühr im Berufungsverfahren bei Zurückweisungsantrag in Unkenntnis der Berufungsrücknahme

ZPO §§ 91 Abs. 1 S. 1, 522 Abs. 2; RVG VV Nrn. 3200 u. 3201

Leitsatz

1. Die volle 1,6-fache Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 RVG ist vom Berufungsführer zu erstatten, wenn der Prozessbevollmächtigte des Rechtsmittelgegners sich nach der gleichzeitig erfolgten Zustellung der Berufungsbegründung und eines Hinweisbeschlusses des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO für den Berufungsbeklagten bestellt und hierbei zugleich unter Stellung eines Zurückweisungsantrags auf die Berufung erwidert.
2. Dass dem Rechtsmittelgegner bzw. seinem Prozessbevollmächtigten die zu diesem Zeitpunkt schon bei Gericht vorliegende Berufungsrücknahme des Rechtsmittelführers nicht bekannt ist, steht der Erstattungsfähigkeit nicht entgegen (Anschluss an OLG Koblenz JurBüro 2005, 81).

OLG Köln, Beschl. v. 16.8.2010–17 W 161/10

Aus den Gründen

Mit im Wesentlichen zutreffender Begründung hat die Rechtspflegerin die mit Festsetzungsantrag von der Klägerin angemeldeten zweitinstanzlichen Kosten in voller Höhe von 908,68 EUR festgesetzt. Das Rechtsmittel der Klägerin, mit dem sie die Erstattungsfähigkeit von Kosten für die zweite Instanz überhaupt in Abrede stellt, also nicht etwa lediglich den Ansatz der ermäßigten 1,1-Verfahrensgebühr Nr. 3201 VV an Stelle der von der Rechtspflegerin antragsgemäß angesetzten vollen 1,6-Verfahrensgebühr Nr. 3200 VV erstrebt, gibt zu einer abweichenden Entscheidung keinen Anlass.

Entgegen der Auffassung der Klägerin fehlt nicht deshalb die Erstattungsfähigkeit der von den Beklagten für die zweite Instanz geltend gemachten außergerichtlichen Kosten, weil die Prozessbevollmächtigte der Beklagten sich erst mit einem am selben Tage beim OLG eingegangenen Schriftsatz 10.12.2009 für die Beklagten bestellt und zugleich unter Beantragung der Zurückweisung der Berufung der Klägerin auf deren Rechtsmittel erwidert hatte, nachdem die Klägerin bereits mit ihrem 8.12.2009 per Telefax – im Original am nachfolgenden Tage – beim OLG eingegangenen Schriftsatz vom 8.12.2009, einem zuvor mit Beschl. v. 27.11.2009 nach § 522 Abs. 2 ZPO erteilten gerichtlichen Hinweis folgend, das Rechtsmittel zurückgenommen hatte.

In diesem Zusammenhang ist zunächst die Frage der Entstehung der von den Beklagten geltend gemachten Anwaltsgebühren von der Erstattungsfähigkeit zu trennen. Mit der höchstrichterlichen Rspr. (vgl. BGH NJW 2007, 3723) ist davon auszugehen, dass die Beklagten nach der mit Schriftsatz vom 8.10.2009 erfolgten Berufungseinlegung durch die Klägerin ihrerseits anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen durften. Nach der im Kostenfestsetzungsverfahren unbestritten gebliebenen Sachdarstellung wurde Rechtsanwältin X. von den Beklagten am 6.11.2009 mit der Prozessvertretung im Berufungsverfahren beauftragt. Soweit die Rechtspflegerin diesbezüglich im Nichtabhilfebeschluss ausgeführt hat, die Zustellung des Hinweisbeschlusses OLG Köln vom 27.11.2009 an Rechtsanwältin X. zeige, "dass auch das OLG Köln von einer Beauftragung ausging", ist lediglich der klarstellende Hinweis veranlasst, dass dem OLG mangels einer bis dahin vorliegenden, nach außen tretenden Bestellungsanzeige der (interne) Vorgang der Beauftragung durch die Beklagten seinerzeit noch nicht bekannt sein konnte. Die Zustellung des Hinweisbeschlusses vom 27.11.2009 hatte allein schon deshalb – wie etwa zuvor schon die Zustellung der Berufungsschrift – an Rechtsanwältin X. zu erfolgen, weil diese die erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten war und sich bislang kein anderer Rechtsanwalt für die Beklagten bestellt hatte.

Mit der Beauftragung, dem gegnerischen Rechtsmittel entgegenzutreten, begann für Rechtsanwältin X. gebührenrechtlich das Berufungsverfahren (vgl. AnwK-RVG/N. Schneider, 5. Aufl., Nr. 3200 VV Rn 8). Ebenso unzweifelhaft ist, dass der von Rechtsanwältin X. in ihrem Schriftsatz vom 10.12.2009, mit dem sie sich in zweiter Instanz für die Beklagten bestellte und zugleich auf die Berufung erwiderte, angekündigte Antrag, "die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen", einen Sachantrag i.S.v. Nrn. 3200, 3201 RVG darstellt, der eine volle 1,6-Verfahrensgebühr entstehen ließ (vgl. AnwK-RVG/N. Schneider, a.a.O., Rn 13).

Die hiernach auf Seiten der Beklagten entstandenen Rechtsanwaltsgebühren – volle 1,6-Gebühr nach Nr. 3200 VV nebst Erhöhung gem. Nr. 1008 VV sowie Auslagenpauschale und Umsatzsteuer – sind auch gem. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO erstattungsfähig:

Die Erstattungsfähigkeit nach § 91 ZPO ist allerdings grundsätzlich von der Notwendigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung abhängig. Die Erstattung von von ihr aufgewandter Kosten kann eine Partei danach nur insoweit erwarten, als sie der ihr aus dem Prozessrechtsverhältnis obliegenden Pflicht nachgekommen ist, die Kosten möglichst gering zu halten. Insoweit kann den Beklagten indes erstattungsrechtlich nicht entgegengehalten werden, durch Einreichung der Berufungserwiderung am 10.12.2009 die Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV zu einem Zeitpunkt ausgelöst zu haben, als – bei Gericht – bere...