AGS 10/2017, Erstattungsfähigkeit der Kosten eines zweit ... / 1 Aus den Gründen

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss, mit dem die Kostenfestsetzung für den im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO tätigen Rechtsanwalt abgelehnt worden ist, ist gem. §§ 104 Abs. 3 S. 1, 567 ff. ZPO, 11 Abs. 1 RPflG zulässig. Sie hat auch in der Sache selbst in vollem Umfang Erfolg.

Beauftragt eine Prozesspartei ihren zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mit der Prüfung der Erfolgsaussichten einer vom Prozessgegner eingelegten und begründeten Nichtzulassungsbeschwerde und führt dieser die Prüfung durch, um beurteilen zu können, ob die Hinzuziehung eines beim BGH postulationsfähigen Rechtsanwalts geboten ist, so entsteht hierfür der Anspruch des Anwalts auf eine Gebühr nach Nr. 3403 VV, die im Falle des Obsiegens vom Prozessgegner zu erstatten ist, sofern nicht auch ein beim BGH zugelassener Verfahrensbevollmächtigter bestellt wird (OLG Naumburg AGS 2013, 488 f. mit Zitierung der Entscheidung des Senats v. 20.8.2010 – 17 W 131/10, AGS 2010, 530 ff.; BGH NJW 2014, 557 ff. = juris Rn 12 und 15 f. [= AGS 2014, 95] und Hansens, RVGreport 2014, 76, 77 unter III.1.; Senatsbeschl. v. 6.9.2016 – 17 W 203/16). Voraussetzung ist, dass der Prozessbevollmächtigte einen entsprechenden Auftrag hatte und sich mit der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde auseinander gesetzt hat (vgl. auch Hansens, RVGreport 2012, 351 ff. unter II. a.E.). Im hier vorliegenden Fall haben die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten nach einem derartigen Procedere ihrem Mandanten den – zutreffenden – Rat gegeben, auf die Bestellung eines beim BGH zugelassenen Rechtsanwalts zu verzichten, dessen (notwendigen) Kosten der unterlegen Rechtsmittelführer – hier also der Kläger – auf jeden Fall zu tragen gehabt hätte (vgl. BGH, a.a.O. Rn 17 und Hansens, a.a.O. u. unter IV. 1.).

Diese Tätigkeit der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten (Beratung anhand der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde) geht deutlich über diejenige hinaus, die dem Beschl. d. Senats v. 21.9.2012 – 17 W 155/12 (AGS 2012, 516 f.) zugrunde lag. In dem Beschl. d. Senats v. 9.4.2014 – 17 W 49/14 – kam es nicht entscheidend darauf an, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde auch mit einem beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt erörtert hatte. Der Senat hat nämlich direkt im nächsten Absatz (juris Rn 7) ausgeführt, dass "nach der angeführten Rspr. des BGH" (NJW 2014, 557 ff. = WM 2013, 2070 ff. = juris Rn 15 f.) eine Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV anfällt und zu erstatten ist, wenn sich der Rechtsmittelgegner nach dem Vorliegen der Beschwerdeschrift mit Inhalt und Umfang des Angriffs sachlich und rechtlich auseinandersetzt und sich diesbezüglich von seinem zweitinstanzlichen Rechtsanwalt beraten lässt. Eine Reduzierung entsprechend Nr. 3405 VV wegen vorzeitiger Beendigung der Tätigkeit kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen.

Der Rechtspfleger, der sich im Übrigen mit der Entscheidung des OLG Naumburg und der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rspr., die die Antragstellerin ausdrücklich zitiert hat, in keiner Weise befasst zu haben scheint, kann sich auch nicht auf den Beschluss des Senats v. 22.12.2014 – 17 W 187/14 – berufen. Dort heißt es unter II. 2. wörtlich:

Hinweis

"... Zwar ist der Hinweis ihrer Verfahrensbevollmächtigten grundsätzlich richtig, dass eine Beratung durch den Rechtsanwalt dahingehend, von der Mandatierung eines beim BGH zugelassenen Rechtsanwaltes für die gegnerische Nichtzulassungsbeschwerde oder Revision [abzusehen,] grundsätzlich geeignet ist, eine 0,8-Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV auszulösen (KG AnwBl 1998, 103 = KGR 1997, 238; OLG Frankfurt AGS 2009, 25 = OLGR 2009, 187; OLG Stuttgart AGS 2009, 220 = OLGR 2008, 732). Dies setzt jedoch stets einen ausdrücklichen Auftrag des Mandanten an den Rechtsanwalt voraus, entsprechend tätig zu werden."

Einen solchen Auftrag hatte die Beschwerdeführerin des damaligen Verfahrens nicht dargelegt, wie der Senat näher ausgeführt hatte. Offenbar hat der Rechtspfleger diese Entscheidung nicht richtig verstanden.

Damit ist der Beschwerde der Beklagten stattzugeben und ihrem Antrag auf Festsetzung von Kosten für die sonstige Einzeltätigkeit ihres zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten im Nichtzulassungsverfahren zu entsprechen.

AGS 10/2017, S. 491 - 492