Zugunsten der Beklagten sind die Kosten ihrer Prozessbevollmächtigten im Beweisverfahren in noch beantragtem Umfang von 13.812,00 EUR, mithin auf insgesamt 15.290,90 EUR, festzusetzen.
1. Zutreffend ist die Rechtspflegerin zunächst davon ausgegangen, dass die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentscheidung mit umfasst werden. Voraussetzung hierfür ist, dass die Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses identisch sind (BGH NZBau 2006, 374 = Rpfleger 2006, 338; NJW 2005, 294 [= AGS 2005, 24]). Eine Identität der Streitgegenstände i.d.S. liegt bereits dann vor, wenn nur Teile des Streitgegenstands eines selbstständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gemacht werden (BGH NZBau 2006, 374; NJW 2005, 294; 2004, 3121).
Davon, dass der Streitgegenstand des Hauptprozesses mit dem des Beweisverfahrens hier zumindest zum Teil identisch ist, ist das LG zutreffend ausgegangen. Unstreitig hat der Kläger einen Teil der im Beweisverfahren festgestellten Mängel zum Gegenstand seiner Schadensersatzklage gemacht.
2. Rechtsfehlerhaft meint die Rechtspflegerin aber, dass nur diejenigen Kosten eines nach einem höheren Wert durchgeführten Beweisverfahrens, die sich auf den Streitgegenstand der Hauptsache beziehen, festgesetzt werden dürfen, wenn die Streitgegenstände des Hauptprozesses und des Beweisverfahrens nur teilweise identisch sind. Denn die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens gehören auch dann zu den Kosten des Klageverfahrens, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens zurückbleibt (BGH a.a.O., NJW 2005, 294).
So liegen hier die Dinge zum Nachteil des Klägers. Die gesamten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens sind, obwohl der Gegenstand des Rechtsstreits erheblich beschränkt worden ist, als Kosten des Rechtsstreits gem. dem Kostenausspruch des Urteils des LG von dem Kläger zu tragen.
Entgegen der Auffassung der Rechtspflegerin ist die Kostenfestsetzung zugunsten der Erstbeklagten nicht von einem Kostenausspruch der Zivilkammer in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO abhängig. Die Vorschrift, die einen Fall der Kostentrennung regelt, ist nur anwendbar, wenn der Kläger in der Hauptsache ganz oder teilweise obsiegt (vgl. BGH NZBau 2006, 374 m. w. Nachw.). Nur in diesem Fall kann das Bedürfnis bestehen, den Beklagten von ungerechtfertigten, vom Kläger veranlassten Kosten freizustellen. Hat der Kläger wie im vorliegenden Fall ohnehin sämtliche Kosten des Rechtsstreits zu tragen, bedarf der Beklagte wegen des ihn nicht belastenden Kostenausspruchs zu seinem Schutz nicht noch einer Kostenverteilung entsprechend § 96 ZPO.
3. Zur Höhe ist die Berechnung der Erstbeklagten ebenfalls zutreffend.
Ist der Auftrag für das selbstständige Beweisverfahren unter Geltung der BRAGO erteilt worden, der Auftrag für das Hauptsacheverfahren unter Geltung des RVG, ist die Prozessgebühr aus dem selbstständigen Beweisverfahren auf die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens anzurechnen, und zwar in entsprechender Anwendung der Vorbem. 3 Abs. 5 VV (BGH NJW 2007, 3578). Die Prozessgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO und die Verfahrensgebühr nach der Vorbem. 3 Abs. 2 VV haben denselben Abgeltungsbereich, nämlich "Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information". Es ist daher sach- und interessengerecht, in den Übergangsfällen, in denen der Auftrag zur Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens noch unter Geltung der BRAGO, der Auftrag zur Durchführung des Hauptsacheverfahrens aber erst nach Inkrafttreten des RVG erteilt worden ist, die im Beweisverfahren verdiente Prozessgebühr auf die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens anzurechnen. Ein dem entgegenstehender Wille des Gesetzgebers lässt sich weder der Übergangsvorschrift des § 61 RVG noch den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks 15/1971, S. 193 u. 209) entnehmen (BGH a.a.O.)
So liegen die Dinge auch im vorliegenden Fall. Im Grundsatz zutreffend und dem Antrag der Erstbeklagten entsprechend hat die Rechtspflegerin der Erstbeklagten in dem weiteren Beschl. v. 2.12.2009 eine Prozessgebühr für das Beweisverfahren zugebilligt. Denn zuvor hatte sie die beiden Gebühren verrechnet, zugleich aber die im Beweisverfahren verdiente Prozessgebühr abgesetzt. Die Prozessgebühr war auf die Verfahrensgebühr anzurechnen, weil der Auftrag zur Vertretung im selbstständigen Beweisverfahren den Prozessbevollmächtigten der Erstbeklagten vor dem 30.6.2004 erteilt worden war. Das Prozessmandat erhielten sie im Jahre 2007.
Zutreffend hat die Erstbeklagte auch berücksichtigt, dass nach der Vorbem. 3 Abs. 5 VV die Verfahrensgebühr des selbstständigen Beweisverfahrens auf die Verfahrensgebühr des Rechtszugs nur anzurechnen ist, soweit der Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens auch Gegenstand des Rechtsstreits ist. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift ist nicht die v...