AGS 11/2013, Kostenwiderspruch im einstweiligen Verfügun ... / 2 Aus den Gründen

Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund ihrer Zulassung durch das Beschwerdegericht gem. § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 3 S. 2 ZPO statthaft und auch ansonsten zulässig. In der Sache hat sie ebenfalls Erfolg. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin lediglich eine 1,3-Verfahrensgebühr in nach dem Wert der Kosten berechneter Höhe zu erstatten.

1. Der Senat hat unter der Geltung der BRAGO entschieden, dass mit dem Kostenwiderspruch auf Seiten des Antragsgegners keine 5/10-Prozessgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 BRAGO aus dem Gegenstandswert des Verfügungsverfahrens anfällt, weil der dem Rechtsanwalt erteilte Auftrag, gegen eine einstweilige Verfügung nur zum Kostenpunkt Widerspruch zu erheben, allein auf die Abänderung der Kostenentscheidung abzielt (BGH, Beschl. v. 22.5.2003 – I ZB 38/02, WRP 2003, 1000, 1001 [= AGS 2003, 446]; Beschl. v. 26.6.2003 – I ZB 11/03, BGHR. 2003, 1115).

2. An dieser Sichtweise hält der Senat auch unter der Geltung des RVG fest. Weder die Begründung des Beschwerdegerichts noch die Neuregelung des anwaltlichen Vergütungsrechts geben Anlass, von dieser Rspr. abzuweichen, die auch von der ganz h.A. in der Rspr. und im Schrifttum geteilt wird (vgl. OLG Karlsruhe WRP 2007, 1501; OLG Hamburg MDR 2009, 174 [= AGS 2008, 413]; OLG Hamburg AGS 2011, 621, 622; Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 51 Rn 56 Fn 171; Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 91 Rn 50; Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 91 Rn 13 "Kostenwiderspruch"; a.A. Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., Anhang II Rn 84).

a) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts lässt sich die Situation bei einem auf die Kosten beschränkten Widerspruch nach einer im Beschlusswege erlassenen einstweiligen Verfügung nicht mit der Situation vergleichen, die bei einem Anerkenntnis nach Erhebung einer Hauptsacheklage besteht.

aa) Die Beschränkung des Widerspruchs auf die Kostenentscheidung enthält einen teilweisen Rechtsbehelfsverzicht, ohne den der Antragsgegner die mit dem Kostenwiderspruch erstrebte Vergünstigung des § 93 ZPO nicht in Anspruch nehmen könnte, wobei dies für die gebührenrechtliche Beurteilung ohne Belang ist (BGH WRP 2003, 1000, 1001 [= AGS 2003, 446]; BGHR 2003, 1115). Einem Anerkenntnis nach Klageerhebung steht dies nicht gleich. Ein Anerkenntnisurteil kann nur unter Mitwirkung – in Form einer ausdrücklichen Erklärung – des Beklagten ergehen. Mit dem Erlass einer einstweiligen Verfügung im Beschlusswege ist dagegen bereits eine Entscheidung über den Gegenstand des Verfügungsverfahrens getroffen, ohne dass es dazu einer Erklärung des Antragsgegners bedarf (vgl. OLG Karlsruhe WRP 2007, 1501, 1502).

bb) Mit dem auf die Kosten beschränkten Widerspruch wird der Streitstoff des Widerspruchsverfahrens festgelegt und zugleich hierauf begrenzt (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., § 55 Rn 9 m.w.Nachw.). Die Prüfung, ob der Widerspruch unbeschränkt oder nur auf die Kosten beschränkt eingelegt werden soll, ist dem Erlass der Verfügung nachgelagert, dem Widerspruchsverfahren aber vorgelagert. Die für diese Tätigkeit anfallenden Anwaltskosten rechnen daher nicht zu den im Widerspruchsverfahren gesondert zu erstattenden Kosten (BGH WRP 2003, 1000, 1001 [= AGS 2003, 446]; BGHR 2003, 1115).

b) Die Rechtslage unter der Geltung des RVG ist mit der nach der BRAGO vergleichbar. Die Voraussetzungen für die Entstehung einer Verfahrensgebühr gem. Nr. 3100 i.V.m. der Vorbem. 3 Abs. 2 VV sind dieselben wie die, unter denen früher gem. § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO die seinerzeitige Prozessgebühr angefallen ist. Dasselbe gilt für die Voraussetzungen, unter denen die Gebühr bei vorzeitiger Beendigung des Auftrags zu vermindern ist (vgl. § 32 Abs. 1 BRAGO einerseits und Nr. 3101 Nr. 1 VV andererseits). Auch ansonsten hat die Neuregelung des anwaltlichen Vergütungsrechts keinen Einfluss auf die Frage, welche Gebühren im Falle eines Kostenwiderspruchs nach einer im Beschlusswege ergangenen einstweiligen Verfügung entstehen und erstattungsfähig sind.

c) Unerheblich ist daher auch nach dem nunmehr geltenden Recht, ob die Antragsgegnerin ihrem Prozessbevollmächtigten ein uneingeschränktes Mandat erteilt hatte. Eine diesem daraus erwachsene 0,8-Verfahrensgebühr gem. Nr. 3101 Nr. 1 VV wäre nicht erstattungsfähig. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts betrifft dies auch die Kosten einer anwaltlichen Beratung, die der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen. Solche Kosten sind nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig i.S.v. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO (BGH WRP 2003, 1000, 1002 [= AGS 2003, 446]; BGHR. 2003, 1115; OLG Köln WRP 2002, 1092). An dieser Beurteilung ist auch nach der Ablösung der BRAGO durch das RVG festzuhalten.

Danach ist die Entscheidung des Beschwerdegerichts auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin aufzuheben, soweit dieses die Festsetzung einer 0,8-Verfahrensgebühr aus dem Gegenstandswert des Verfügungsverfahrens im Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin des LG bestä...