Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist in vollem Umfang begründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus übergegangenem Recht der Mandanten (§ 86 Abs. 1 S. 1 VVG) einen Anspruch auf Ersatz der Prozesskosten des Vorprozesses aus § 280 Abs. 1 BGB wegen fehlerhafter anwaltlicher Beratung. Dieses von dem LG gefundene Ergebnis und die tragenden Gründe seiner Argumentation – wie sie bei der Wiedergabe der Begründung des LG skizziert sind – treffen zu. Die Angriffe der Berufung gegen das angefochtene Urteil greifen nicht durch.
1. Die Anwaltspflichtverletzung des Beklagten besteht darin, dass er im Vorprozess eine aussichtslose Klage durch zwei Rechtszüge prozessiert hat, ohne die Mandanten zuvor hinreichend über die fehlenden Erfolgsaussichten zu belehren.
a) Die Rechtsverfolgung im Vorprozess war aussichtslos. Das hat das LG ausführlich und zutreffend dargestellt. …
b) Über die Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung im Vorprozess belehrte der Beklagte die Mandanten weder ausreichend noch rechtzeitig. Das steht nach dem eigenen Vortrag des Beklagten bereits fest. Er hat behauptet, er habe die Mandanten durch Rechtsanwältin M ... nach Einlegung der Berufung auf ihre Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich aller anspruchsbegründenden Umstände und die Ungewissheit, ob das Berufungsgericht die dargelegten Anhaltspunkte für ein institutionalisiertes Zusammenwirken für ausreichend halten werde, sowie auf ein "hohes Prozessrisiko" hingewiesen. Solche Hinweise verdeutlichen indes nicht die Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung, die zwangsläufig zur Abweisung der Klage führen musste. Insbesondere stand nicht in Rede, dass der Beklagte Anhaltspunkte für ein institutionalisiertes Zusammenwirken nicht ausreichend dargelegt hätte; er hatte vielmehr überhaupt keine solchen Anhaltspunkte vorgetragen. Die behaupteten Hinweise waren zudem auch zu spät erteilt worden. Nach Einlegung der Berufung waren alle hier von der Klägerin geltend gemachten Prozesskosten bereits angefallen.
Wenn der Beklagte mit der Berufung meint, die Klägerin hätte darlegen und beweisen müssen, dass er die Mandanten nicht hinreichend aufgeklärt habe, so trifft das vom Ansatz her zu. Entsprechend vorgetragen hat die Klägerin jedoch: Schon auf Seite 5 der Klageschrift beanstandet sie, dass der Beklagte den Mandanten nicht von einer Klage abgeraten habe. Das genügt, um die sekundäre Darlegungslast des Beklagten dafür auszulösen, dass, wann und wie er die Mandanten hinreichend aufgeklärt haben will. Dieser sekundären Darlegungslast hat der Beklagte mit seinem Vortrag unzureichender und verspäteter Aufklärung – wie dargestellt – nicht genügt.
Anders als die Berufung meint, hätte das LG nicht zu der von dem Beklagten vorgetragenen Aufklärung der Mandanten im Vorprozess Beweis erheben müssen – und zwar schon deshalb nicht, weil sein Vortrag nicht ausreichend war, um eine hinreichende und rechtzeitige Aufklärung der Mandanten über die Aussichtslosigkeit des Vorprozesses darzulegen. Das hat das LG bereits mit Recht ausgeführt. Darauf, dass sich auch aus den Stellungnahmen des Beklagten gegenüber der Klägerin keine Bedenken gegen die Erfolgsaussicht des Vorprozesses ergeben, kommt es dann nicht mehr an. Auf diesen Aspekt hat auch das LG nicht tragend, sondern nur ergänzend ("Hinzu kommt, ... ") abgestellt.""
2. Das Vertretenmüssen des Beklagten wird gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.
3. Die Prozesskosten des Vorprozesses beruhen kausal auf der Pflichtverletzung des Beklagten. Insbesondere gibt es keine Umstände, die die Vermutung zugunsten der Klägerin, dass die Mandanten bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die fehlende Erfolgsaussicht des Vorprozesses diesen nicht geführt hätten, entkräften könnten. Wenn demgegenüber die Berufung meint, die Mandanten hätten wegen der Deckungszusagen der Klägerin in jedem Fall den Vorprozess durch zwei Instanzen führen wollen, weil sie "im Zweifelsfall eine Überraschung in der Beweisaufnahme" für möglich hielten oder jedenfalls einen "Lästigkeitsvergleich" mit der Sparkasse erzielen wollten, gibt es hierfür keine Grundlage. Der Beklagte hätte die Mandanten nicht nur über die Erfolglosigkeit ihres Vorhabens, sondern auch darüber aufklären müssen, dass sie dafür keinen Rechtsschutz beanspruchen können, weil eine aussichtslose Rechtsverfolgung nicht erforderlich im Sinne des § 125 VVG ist, und sie damit gegebenenfalls auf eigene Kosten klagen müssen. Eine redliche Partei würde nach einer solchen Belehrung nicht "auf gut Glück" versuchen, bei einer unschlüssigen Klage eine Beweisaufnahme mit überraschendem Ausgang oder einen "Lästigkeitsvergleich" mit dem Gegner zu erreichen. Das wäre schlicht irrational. Auf das OLG Hamm (NJW-RR 2005, 134, 137) kann der Beklagte sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg berufen. Die Fälle sind nicht vergleichbar: Dort ging es – anders als hier – um die Rechtsverteidigung in einem Prozess mit der Möglichkeit eines Teilerfolgs; die Deckungszusage war nicht unt...