Die Beschwerde hat keinen Erfolg, weil das LG dem Beklagten mit Recht die Kosten des Rechtsstreits auferlegt hat (§ 269 Abs. 3 S. 3 ZPO).
Der Anwendungsbereich der vorgenannten Vorschrift ist hier eröffnet. Die Klägerin hat am 3.5.2013 Klage auf Löschung der ehemals für die Beklagte registrierten Marke "X1" (Nr. …) eingereicht. Der Klagegrund ist dadurch weggefallen, dass die Beklagte auch innerhalb der durch § 7 Abs. 1 S. 2 PatKG bis zum 30.4.2013 eröffneten Frist nicht die Gebühr für die Verlängerung dieser Marke eingezahlt hat, was zur rückwirkenden Löschung der Marke geführt hat. Die Erledigung ist hier also unmittelbar vor Anhängigkeit der Klage eingetreten.
Nach der in Rspr. und Lit. vorherrschenden Meinung ist der Anwendungsbereich von § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO nicht auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit der Klage eine Erledigung des Streitstoffs eintritt. Die Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut ebenso wie nach ihrem Sinngehalt – es handelt sich um eine Billigkeitsregelung – vielmehr auch auf solche Fälle anwendbar, in denen die Erledigung vor Anhängigkeit eintritt, der Kläger aber ohne Verschulden davon keine Kenntnis erlangt (vgl. dazu Musielak-Foerster, ZPO, 10. Aufl. Rn 13b zu § 269 ZPO m.w.Nachw.).
So liegt der Fall hier.
Die Klägerin war angesichts des ihr am 4.2.2013 zugestellten Widerspruchs des Beklagten gegen ihren Löschungsantrag gehalten, binnen drei Monaten, das heißt bis zum 4.5.2013 Löschungsklage wegen Verfalls zu erheben (§ 49 Abs. 1 S. 4 Markengesetz). Sie hatte vor der Klageerhebung erfolglos den Beklagten aufgefordert, die Löschung nachzuweisen und auch durch eine Nachfrage beim Deutschen Patent- und Markenamt keine Klarheit darüber erzielen können, ob die Marke verlängert worden ist. Dementsprechend hatte sie schuldlos keine Kenntnis davon, dass der Anlass für ihre Klageerhebung bereits vor Anhängigkeit entfallen war.
Der Klägerin stand ursprünglich ein Anspruch auf Löschung gegen die Beklagte zu. Dieser war gestützt zum einen auf die Nichtbenutzung der Marke der Beklagten, zum anderen auf ältere Firmenrechte der Klägerin. Dem Senat ist aufgrund der ehemals hier anhängigen Rechtsstreitigkeiten bekannt, dass der Beklagte die Marke "X1" für Haushaltsgeräte (Samoware etc.) benutzt hat. Eine weitergehende Benutzung ist im vorliegenden Verfahren nicht dargelegt worden. Die Produktkategorie "Haushaltsgeräte" fällt in den Schutzbereich des Unternehmenskennzeichens der Klägerin. Sie hat belegen können, dass sie ihre Firma seit vielen Jahren für den Vertrieb von Haushaltsgeräten aller Art verwendet.
Die durch § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO eröffnete Ermessensentscheidung führt hier zu einer Kostenbelastung des Beklagten. Er hat aufgrund seines Widerspruchs gegen den Löschungsantrag bei der Klägerin die berechtigte Befürchtung geweckt, dass er beabsichtigt, die Schutzdauer dieser Marke zu verlängern. Nachdem der Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin, ihr nachzuweisen, dass die Marke mittlerweile gelöscht ist, nicht reagiert hat, hat er Anlass zur Erhebung der hiesigen Klage gegeben. Aus den oben bereits dargestellten Gründen war es der Klägerin nicht zumutbar, weiter zuzuwarten, um erneut abzuklären, ob die Verlängerungsgebühr eingezahlt worden ist oder nicht.
AGS 11/2014, S. 532 - 533
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