1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der Antragsteller könne keine Festsetzung nach § 11 RVG begehren, weil nach dem Wortlaut der Norm der Antrag eines Rechtsanwalts erforderlich sei; ein Patentanwalt sei kein Rechtsanwalt i.S.d. Vorschrift. Zudem erlaube § 11 RVG nur, eine gesetzlich bestimmte Vergütung festzusetzen. Da die Vergütung, die ein Patentanwalt für seine Mitwirkung in Rechtsstreitigkeiten vor den ordentlichen Gerichten verlangen könne, anders als die Vergütung eines Rechtsanwalts nicht gesetzlich geregelt sei, fehle es auch an dieser weiteren Voraussetzung.
Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf Patentanwälte sei nicht möglich. Die Beschränkung des § 11 RVG auf die Festsetzung und damit vereinfachte Titulierung einer durch Gesetz festgelegten Vergütung finde ihren Grund darin, dass die dem Rechtsanwalt nach dem RVG geschuldete Vergütung ohne besondere Schwierigkeiten im Festsetzungsverfahren durch den Rechtspfleger ermittelt werden könne. Selbst wenn der Vergütung des Patentanwalts das Vergütungsverzeichnis des RVG oder die von der Patentanwaltskammer herausgegebene Gebührenordnung für Patentanwälte zugrunde gelegt werde, sei eine Festsetzung nach § 11 RVG nicht möglich. Denn die Festsetzung der Vergütung durch den Patentanwalt auf diese Weise müsse in jedem Fall darauf geprüft werden, ob sie nach §§ 315 Abs. 1, 316 BGB der Billigkeit entspreche. Diese Überprüfung vorzunehmen, sei mit dem Sinn und Zweck des vereinfachten Festsetzungsverfahrens nach § 11 RVG nicht vereinbar.
Auch § 143 Abs. 3 PatG rechtfertige keine abweichende Entscheidung, da diese Vorschrift nur die Frage betreffe, welche Kosten der Mandant des Patentanwalts von seinem Gegner im Rechtsstreit als Rechtsverteidigungskosten ersetzt verlangen könne.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand. Das Beschwerdegericht hat zutreffend entschieden, dass die Vergütung des Antragstellers für seine Mitwirkung am gerichtlichen Verfahren als Patentanwalt nicht nach § 11 RVG festgesetzt werden kann.
a) Ob ein Patentanwalt nach § 11 RVG die Festsetzung seiner Vergütung gegen seinen Auftraggeber verlangen kann, ist in Rspr. u. Lit. umstritten.
(1) Nach einer Auffassung ist das in § 11 RVG vorgesehene Festsetzungsverfahren auch für den Patentanwalt eröffnet (BPatG [1. Senat], GRUR 2002, 732, zu § 19 BRAGO; Benkard/Rogge/Grabinski, 10. Aufl., § 143 PatG Rn 19; Ingerl/Rohnke, 3. Aufl., § 140 MarkenG Rn 55; Ströbele/Hacker, 11. Aufl., § 140 MarkenG Rn 58; Hartmann, KostG, 45. Aufl., § 11 RVG Rn 22, sofern der Patentanwalt nach dem RVG abrechnet; Kurtz, Mitt. 2009, 507 ff.).
Die gegenteilige Auffassung benachteilige den Patentanwalt gegenüber dem Rechtsanwalt und sei nach Aufhebung der Erstattungsbeschränkungen in § 140 Abs. 5 MarkenG a.F. u. § 143 Abs. 5 PatG a.F., wonach Patentanwaltskosten vom Prozessgegner nur bis zur Höhe einer vollen Gebühr nach § 11 BRAGO und in Höhe der notwendigen Auslagen zu erstatten waren, nicht mehr sachgerecht (Ingerl/Rohnke, a.a.O.; Kurtz, Mitt. 2009, 507, 508). Zwar fehle es für den Patentanwalt an einer gesetzlichen Regelung, die die Vergütung der Höhe nach festlege, wie dies für Rechtsanwälte mangels anderweitiger Vereinbarung der Fall sei. Die dem Patentanwalt geschuldete Vergütung lasse sich aber in gleicher Weise einfach ermitteln, so dass ihm die Möglichkeit des Festsetzungsantrags zuzubilligen sei. Die Gebührensätze der Rechtsanwaltsgebührenordnung seien als Billigkeitsmaßstab für die Berechnung der Vergütung der patentanwaltlichen Tätigkeit jedenfalls im Patentnichtigkeitsverfahren heranzuziehen. Sofern der Patentanwalt sein ihm nach § 315 BGB zustehendes Leistungsbestimmungsrecht nach Maßgabe dieser Gebührensätze ausübe, sei die Gebührenberechnung nicht aufwendiger als die Berechnung der Rechtsanwaltsvergütung. Im Hinblick auf die gebührenrechtliche Gleichberechtigung von Rechts- und Patentanwälten, die in § 140 Abs. 3 MarkenG und § 143 Abs. 3 PatG zum Ausdruck komme, spreche § 11 RVG, anders als noch § 19 Abs. 1 BRAGO, zudem nicht mehr von der dem Rechtsanwalt zustehenden gesetzlichen Vergütung, sondern von der gesetzlichen Vergütung, die zu den Kosten des gerichtlichen Verfahrens gehöre (BPatG GRUR 2002, 732, 733).
(2) Nach der überwiegenden Auffassung, der sich das Beschwerdegericht angeschlossen hat, kann die Vergütung des Patentanwalts hingegen nicht nach § 11 RVG gegen den Auftraggeber festgesetzt werden (OLG Düsseldorf InstGE 10, 57; OLG München GRUR 1978, 450; Mitt. 2001, 91; BPatG [2. Senat] BPatGE 18, 164; Benkard/Schäfers, 10. Aufl., § 80 PatG Rn 55; BeckOK-RVG/v. Seltmann, § 11 RVG Rn 3; Mayer/Kroiß, 6. Aufl., § 11 RVG Rn 8; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, 21. Aufl., § 11 RVG Rn 30; Hartung/Römermann, 2. Aufl., § 11 RVG Rn 24).
Weder sei der Patentanwalt ein Rechtsanwalt i.S.d. Norm, noch sei seine Vergütung gesetzlich bestimmt. Einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift stünden ihr Ausnahmecharakter und ihr Sinn und Zweck entgegen. § ...