AGS 11/2016, Bestellung in Unkenntnis der Antragsrücknahme / 2 Aus den Gründen

Die gem. §§ 85 FamFG, 104 Abs. 3, 567, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg; entgegen dem – eine Rechtsmitteleinlegung betreffenden – Beschl. d. BGH v. 25.2.2016 – III ZB 66/15 [= AGS 2016, 252] kann die Unkenntnis von der Rücknahme auf Beklagtenseite nicht übergangen werden.

1. Nach der Kostengrundentscheidung im Beschluss des AG v. 16.12.2015 hat die Antragstellerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; festzusetzen sind die i.S.v. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO "notwendigen" Aufwendungen. Nach § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO sind dabei die Gebühren des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei grundsätzlich zu erstatten; diese Kosten sind damit einer Überprüfung auf Notwendigkeit entzogen und gelten unabhängig von den konkreten Umständen stets als zweckentsprechend verursacht (vgl. BGH, Beschl. v. 20.5.2014 – VI ZB 9/13 Rn 9 [= AGS 2014, 300]; Musielak-Flockenhaus, ZPO, 13. Aufl., § 91 Rn 11 ff.; Hansens, RVGreport 2016, 186, 188 li. Sp. unter V. 1.).

2. Nach dem zitierten Beschluss des BGH v. 25.2.2016 sollen dagegen nur solche Maßnahmen notwendig im genannten Sinne sein, die "im Zeitpunkt ihrer Vornahme objektiv erforderlich und geeignet zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung erscheinen", s. a.a.O., Rn 8 m.w.N.

a) Konkret sei auf die Vornahme der kostenverursachenden Handlung abzustellen. Entscheidend sei, ob die Maßnahme objektiv noch erforderlich war oder nicht, auf eine – verschuldete oder unverschuldete – Unkenntnis des Rechtsmittelbeklagten von der Berufungsrücknahme komme es nicht an. Die "subjektive Unkenntnis" des Rechtsmittelgegners sei nicht geeignet, die Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine objektiv nicht erforderliche Handlung zu begründen. Im Rahmen der Prüfung der Notwendigkeit von Kosten sei die "objektive Sicht" einer verständigen und wirtschaftlich vernünftigen Partei maßgeblich, die das Gebot sparsamer Prozessführung im Blick habe (a.a.O., Rn 10). Der Rechtsmittelbeklagte könne eine bestehende Ungewissheit, ob das Rechtsmittel bereits zurückgenommen sei, gegebenenfalls durch eine telefonische Nachfrage bei Gericht rasch und problemlos klären.

b) Geht man hiervon aus, müsste man auch bei vorliegender Konstellation der Argumentation des BGH und der Antragstellerin folgen und rein auf die Rücknahme an sich abstellen:

Der Rücknahmeschriftsatz ging bereits am 14.9.2015 bei Gericht ein – darauf, dass er dem Antragsgegner frühestens am 22.9.2015 zugestellt wurde und dessen Anwälte bei Entgegennahme des Mandates und Fertigung ihres Erwiderungsschriftsatzes v. 22.9.2015 tragen (wobei nach der ohne Weiteres glaubhaften Mitteilung der Antragsgegnervertreter vom 29.8.2016 ersichtlich nicht davon auszugehen ist, dass diese bereits vor Eingang der Rücknahme bei Gericht beauftragt und tätig geworden wären; dies wäre auch nicht plausibel, denn der Antragsgegner erhielt den Antrag am 12.9.2016 und bereits am 14.9. ging bei Gericht die Rücknahme ein; ohne vernünftigen Zweifel ist daher davon auszugehen, dass die Beauftragung der Antragsgegnervertreter erst nach der Rücknahme – und in Unkenntnis derselben – erfolgte).

3. Die, einer Mindermeinung entsprechende, Ansicht des BGH (vgl. Hansens, a.a.O., 188), ist nach Auffassung des Senates von der Begründung wie auch insbesondere von der Wertung her nicht einleuchtend bzw. tragbar.

Sie widerspricht direkt der – vom BGH nicht erwähnten – Rspr. des BAG (vgl. Beschl. v. 18.4.2012 – 3 AZB 22/11 Rn 10 [= AGS 2013, 99]): Bei Unkenntnis der zwischenzeitlichen Zurückweisung des Rechtsmittels durften die Anwälte des Rechtsmittelgegners die Fertigung eines Erwiderungsschriftsatzes für erforderlich halten. Nach ganz h.M. sind die Aufwendungen für einen in derartigen Fällen zur Rechtsverteidigung eingeschalteten Anwalt erstattungsfähig, wenn bei dessen Beauftragung bzw. Tätigkeit weder der Beklagte noch der Anwalt Kenntnis von einer zwischenzeitlich erfolgten Rücknahme der Klage oder des Rechtsmittels hatte (zuletzt etwa OLG Saarbrücken, Beschl. v. 16.10.2014 – 9 W 18/14 [= AGS 2015, 98]; OLG Frankfurt, Beschl. v. 6.10.2014 – 5 WF 235/14; OLG Hamburg, Beschl. v. 9.7.2013 – 8 W 62/13 [= AGS 2013, 441]; OLG Hamm, Beschl. v. 22.10.2012 – II-6 WF 103/12 [= AGS 2013, 150]; Senat, Beschl. v. 15.1.2016 – 11 W 58/16; v. 27.2.2015 – 11 W 302/15; Gerold/Schmidt-Müller-Rabe, 22. Aufl., Anh. XIII Rn 46; Hansens, a.a.O., 188; ders., RVGreport 14, 95, 97; ebenso Zöller-Herget, ZPO, 31. Aufl., § 91 Rn 13, unter "Berufung" bzw. ,,Klagerücknahme“).

a) Bereits sprachlich unklar ist der Ausgangspunkt des BGH, wonach notwendig i.S.v. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO nur Kosten sein sollen, die im Zeitpunkt ihrer Vornahme "objektiv erforderlich erscheinen". Entweder man stellt – ausschließlich – auf die objektive Erforderlichkeit ab; dann spielt die Sichtweise einer verständigen, wirtschaftlich vernünftigen oder sonstigen Partei keine Rolle, weil es nur darauf ankommt, ob sich irgendwo bei Gericht ein Rücknahmeschriftsatz befindet oder nicht. Oder man hält die Sicht einer verständigen und ...