AGS 1/2013, Anrechnung und Erstattung der Geschäftsgebüh ... / 2 Aus den Gründen

Die als Erinnerung zu behandelnde sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist gem. § 120 Abs. 2 i.V.m. §§ 78 S. 3 GWB, 104 Abs. 3, 567 Abs. 1 u. Abs. 2 ZPO, 11 Abs. 2 RPflG, 569 Abs. 1 ZPO zulässig.

In Fällen, in denen der Rechtspfleger beim Beschwerdegericht in entsprechender Anwendung von § 104 Abs. 1 S. 1 ZPO die in dem Verfahren vor der Vergabekammer sowie in dem Beschwerdeverfahren gem. den §§ 116 ff. GWB entstandenen Kosten festgesetzt hat, ist gegen diese Entscheidung nicht die sofortige Beschwerde, sondern die Erinnerung gem. §§ 567 ZPO, 11 Abs. 1 u. Abs. 2 RPflG statthaft (vgl. BGH NJW 2010, 76). Danach hat der Senat über die Erinnerung zu befinden, soweit der Rechtspfleger der Erinnerung nicht abhilft und sie dem Senat zur Entscheidung vorlegt.

Die Erinnerung ist, soweit die Rechtspflegerin ihr nicht abgeholfen und in diesem Umfang den Senat zur Entscheidung vorgelegt hat, teilweise begründet.

1. Die von der Rechtspflegerin von der Verfahrensgebühr des Beschwerdeverfahrens im Hinblick auf die Vorbem. 3 Abs. 4 VV in Abzug gebrachte hälftige Geschäftsgebühr i.H.v. 379,00 EUR ist nicht anzurechnen. Zwar ist grundsätzlich die Regelung in Vorbem. 3 Abs. 4 VV, wonach die entstandene Geschäftsgebühr zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75 auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet wird, auch bei der Kostenfestsetzung für das Beschwerdeverfahren vor dem Vergabesenat anwendbar. Danach ist die Geschäftsgebühr, die der Rechtsanwalt in Ermangelung eines konkreten Gebührentatbestands im Verfahren vor der Vergabekammer verdient, zur Hälfte auf die Verfahrensgebühr des Beschwerdeverfahrens anzurechnen (vgl. BGH a.a.O.).

Dies gilt jedoch nicht, wenn die obsiegende Partei mit ihrem Prozessbevollmächtigten für dessen vorgerichtliche Tätigkeit eine nach dem RVG zulässige Vergütungsvereinbarung getroffen hat. Wie mittlerweile höchstrichterlich in der Rspr. des BGH entschieden ist, findet eine Anrechnung in diesen Fällen nicht statt, weil die Anrechnungsbestimmungen in Vorbem. 3 Abs. 4 VV nach ihrem Wortlaut nur den Anfall einer Geschäftsgebühr gem. der gesetzlichen Regelung in Nrn. 2300 ff. VV erfasst und damit auf eine vorgerichtliche Tätigkeit mit Vereinbarung eines Pauschalhonorars gem. § 3a RVG nicht anwendbar ist, da in diesen Fällen der Auftraggeber des Rechtsanwaltes nicht die gesetzliche Gebühr, sondern die aufgrund einer wirksamen Vereinbarung mit dem Rechtsanwalt zu entrichtende Vergütung schuldet, sodass es bei dem Ansatz der vollen Verfahrensgebühr verbleibt (vgl. BGH NJW 2009, 3364 [= AGS 2009, 523]; BGH NJW-RR 2010, 359; OLG Stuttgart AGS 2009, 214; OLG Frankfurt AnwBl 2009, 310; KG JurBüro 2010, 528; KG AGS 2009, 213). Der Senat schließt sich dieser Rspr. an. Die von der Rechtspflegerin zitierte Entscheidung des KG (JurBüro 2010, 527) betraf einen anderen Sachverhalt und ist daher hier nicht einschlägig. In dem der Entscheidung des KG zugrunde liegenden Fall hatte die Partei – anders als im Streitfall – mit ihrem Rechtsanwalt eine Vergütungsvereinbarung geschlossen, die sich ausdrücklich nur auf anwaltliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem "gerichtlichen Verfahren" bezog, also nicht auf die hier streitgegenständliche Geschäftsgebühr.

Die von der Antragstellerin mit ihren Verfahrensbevollmächtigten geschlossene Vergütungsvereinbarung, die die Antragstellerin in Kopie zu den Akten gereicht hat, betraf hingegen ausdrücklich die Vertretung der Antragstellerin im Vergabeverfahren betreffend die Lieferung/Leistung von maschinellem Holzeinschlag einschließlich Rückung 2011, also sowohl hinsichtlich der Vertretung in dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren als auch im Beschwerdeverfahren. Auch soweit unter 4. der Vergütungsvereinbarung eine Anrechnung auf später entstehende Rechtsanwaltsgebühren im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen wird, führt dies nicht dazu, dass die Bestimmung in Vorbem. 3 Abs. 4 VV anzuwenden ist (vgl. KG JurBüro 2010, 528). Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vergütungsvereinbarung nach § 3a RVG bestehen nicht.

2. …

3. Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass die Rechtspflegerin bei der Festsetzung der im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten lediglich eine 1,0fache Geschäftsgebühr gem. Nr. 2301 VV i.H.v. 974,00 EUR festgesetzt hat.

Nach der Kostengrundentscheidung des Senats hat der Auftraggeber der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer notwendigen Auslagen zu erstatten. Da die Antragstellerin mit ihren Verfahrensbevollmächtigten für die Vertretung in dem Verfahren vor der Vergabekammer eine Vergütungsvereinbarung abgeschlossen hat, sind im Rahmen der Kostenfestsetzung die Gebühren des Verfahrensbevollmächtigten nur bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren und Auslagen erstattungsfähig (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 91 Rn 13 Stichwort "Erfolgshonorar"). Für die Tätigkeit im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer ist somit lediglich in ...