I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Freistellung von der Honorarrechnung seiner Prozessbevollmächtigten in dem Umfang, in dem die Honorarforderung der Prozessbevollmächtigten begründet sei. Diesen Anspruch habe die Beklagte nicht dadurch erfüllt, dass sie dem Kläger Kostenschutz für eine Abwehr dieser anwaltlichen Gebührenforderung zugesagt habe.
Es sei allein Bestandteil der Haftpflicht-, nicht aber der Rechtsschutzversicherung, dem Versicherungsnehmer Abwehrdeckung zu gewähren. Aus dem Versicherungsvertrag folge nichts anderes. Die Regelung in §§ 1, 2 ARB 75 könne ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs nur so verstehen, dass der Rechtsschutzversicherer die gesetzliche Vergütung des vom Versicherungsnehmer ausgewählten Anwalts zu tragen habe. Ein Wahlrecht des Versicherers, den Versicherungsnehmer unter Übernahme der hierfür anfallenden Kosten auf die Abwehr von Gebührenansprüchen zu verweisen, sähen die Versicherungsbedingungen nicht vor. Deshalb komme es nicht darauf an, dass eine Freistellungsverpflichtung auch die Pflicht umfasse, unbegründete Ansprüche abzuwehren. In der Rechtsschutzversicherung leiste der Versicherer nicht schuldbefreiend, wenn er den Versicherungsnehmer darauf verweise, sich auf Kosten des Versicherers gegen die Gebührenforderung des Anwalts zu verteidigen. Denn damit biete der Versicherer dem Versicherungsnehmer eine Leistung für einen tatsächlich noch nicht eingetretenen Versicherungsfall an, nämlich die Abwehr von Gebührenansprüchen des Rechtsanwalts. Der Versicherungsnehmer sei jedoch nicht verpflichtet, einen solchen Versicherungsfall zu verfolgen. Halte der Versicherungsnehmer die Gebührenforderung seines Anwalts für begründet, könne der Versicherer daher nur noch wählen, ob er die Gebührenforderung begleiche oder dies ganz oder teilweise ablehne.
Jedoch sei nur ein Teil der von den Prozessbevollmächtigten des Klägers geltend gemachten Gebühren angefallen. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV entstanden sei. Aus dem Auftrag vom März 2011 lasse sich nicht sicher entnehmen, dass der Kläger seine Prozessbevollmächtigten mit einer umfassenden Geschäftsbesorgung beauftragt habe. Der Kläger habe zu einer umfassenden, nach außen gerichteten Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten nicht ausreichend vorgetragen. Es liege daher allenfalls eine Beratung nach § 34 RVG vor; diese sei aber in der Honorarrechnung nicht abgerechnet.
Freistellung könne der Kläger aber hinsichtlich der Gebührenforderung seiner Prozessbevollmächtigten für das Güteverfahren verlangen. Die Gebühr nach Nr. 2303 Nr. 4 VV sei entstanden, weil die Prozessbevollmächtigten des Klägers eine Antragsschrift erstellt hätten. Ungeachtet des unter der Bedingung von Deckungsschutz erteilten Auftrags sei anzunehmen, dass der Kläger ein solches Kosten auslösendes Verhalten gebilligt habe, weil das Schlichtungsverfahren grundsätzlich geeignet gewesen sei, bei Eilbedürftigkeit Risiken und Gefahren abzuwehren. Die Gebühr nach Nr. 2303 Nr. 4 VV sei auch eine gesetzliche Gebühr i.S.v. § 2 Abs. 1a) ARB 75.
Die Beklagte könne nicht geltend machen, es handele sich bei der Vergütung für die Tätigkeit im Schlichtungsverfahren um unnötige Kosten. Denn dies betreffe den Einwand der Mutwilligkeit. Diesen müsse der Versicherer unverzüglich schriftlich erheben und zudem den Versicherungsnehmer nach § 158n VVG a.F. belehren. Daran fehle es, so dass die Beklagte mit diesem Einwand gem. § 158n VVG a.F. ausgeschlossen sei.
II. Das hält rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
1. Revision der Beklagten
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils. Die Klage auf Freistellung von der Gebührenforderung der Prozessbevollmächtigten des Klägers für das Güteverfahren in Höhe von 1.094,80 EUR ist derzeit unbegründet. Die Beklagte hat den bezüglich dieser Forderung im Streitfall bestehenden Anspruch des Klägers auf Kostenbefreiung erfüllt, weil sie ihm Kostenschutz zur Abwehr dieser Gebührenforderung zugesagt hat.
a) Für den Versicherungsfall ist das Gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 1 Abs. 2 EGVVG, weil der Versicherungsfall vor dem 1.1.2009 eingetreten ist.
Nach den im Streitfall vereinbarten ARB 75 ist Versicherungsfall beim Schadensersatzrechtsschutz der Eintritt des dem Anspruch zugrunde liegenden Schadenereignisses (§ 14 Abs. 1 S. 1 ARB 75). Dabei kommt es darauf an, mit welchem Tatsachenvortrag der Versicherungsnehmer den Schadensersatzanspruch begründet; als frühestmöglicher Zeitpunkt kommt das dem Anspruchsgegner vorgeworfene pflichtwidrige Verhalten in Betracht, aus dem der Versicherungsnehmer den Anspruch herleitet (Senatsurt. v. 19.3.2003 – IV ZR 139/01, VersR 2003, 638 unter 1 a zu § 14 Abs. 1 ARB 75; ...