AGS 12/2009, Gebühren des Prozessbevollmächtigten im Zus ... / 2 Aus den Gründen

Die von den Antragstellern gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des OLG eingelegte sofortige Beschwerde ist unzulässig. Die sofortige Beschwerde findet nämlich nur statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, § 567 Abs. 1 ZPO. Der Senat legt das Rechtsmittel der Antragsteller daher als Erinnerung aus, die gem. § 11 Abs. 2 RPflG, § 569 ZPO zulässig ist. In der Sache bleibt die Erinnerung allerdings ohne Erfolg.

Im gerichtlichen Verfahren nach § 1040 Abs. 3 S. 2 ZPO ist nämlich zugunsten des Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin eine 1,3-Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV entstanden. Dies ergibt sich daraus, dass das Verfahren nicht in die Aufzählung in Nr. 3327 VV aufgenommen worden ist (vgl. auch Zöller-Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 1040 Rn 18). Diese Gebühr kann zusätzlich zu der vom Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin im Schiedsgerichtsverfahren verdienten Verfahrensgebühr geltend gemacht werden. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Antragsteller, wonach das Verfahren nach § 1040 Abs. 3 S. 2 ZPO zum Rechtszug des Schiedsverfahrens i.S.v. § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RVG gehört.

Gem. § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RVG gehört das Verfahren über die Bestimmung des zuständigen Gerichts zum Rechtszug. Wenn ein Verfahren auf Bestimmung des zuständigen Gerichts nach der Erhebung der Hauptsacheklage eingeleitet wird und erfolglos bleibt, handelt es sich nach § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RVG um eine Tätigkeit, die mit dem Verfahren zusammen hängt und nicht etwa um eine besondere Angelegenheit i.S.v. § 18 RVG (OLG Köln OLGR 2008, 100; OLG München OLGR 2008, 462; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 18. Aufl., § 19 Rn 43, jeweils zum Zuständigkeitsverfahren nach §§ 36, 37 ZPO). Dies gilt allerdings nicht für das Verfahren der Entscheidung des staatlichen Gerichts über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach § 1040 Abs. 3 S. 2 ZPO. § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RVG greift nämlich nur ein bei einem Verfahren über die Bestimmung des zuständigen Gerichts und ist nicht entsprechend anwendbar auf das nach § 1040 Abs. 3 S. 2 ZPO geführte gerichtliche Verfahren der Entscheidung über den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts nach § 1040 Abs. 3 S. 1 ZPO.

Denn anders als beim Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach §§ 36, 37 ZPO erfolgt die Entscheidung des staatlichen Gerichts über die Frage, ob das Schiedsgericht sich zu Recht für zuständig erklärt hat, nicht im selben Rechtszug, sondern in einem gesonderten, außerhalb der angerufenen Gerichtsbarkeit geführten Verfahren.

Zudem stellt das Verfahren nach § 1040 Abs. 3 S. 2 ZPO ein Rechtsmittelverfahren dar hinsichtlich des vom Schiedsgericht nach § 1040 Abs. 3 S. 1 ZPO getroffenen Zwischenentscheids. Damit hat dieses Verfahren eine gänzlich andere Qualität als das Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach §§ 36, 37 ZPO, in dem innerhalb des Rechtszuges eine Unsicherheit über die Zuständigkeit verschiedener Gerichte durch eine Entscheidung des im Rechtszug nächst höheren Gerichts geklärt werden soll.

Im Rahmen des § 1040 Abs. 3 S. 2 ZPO soll das staatliche Gericht auch nicht etwa entscheiden, welches von mehreren in Betracht kommenden Gerichten das zuständige ist, sondern lediglich darüber, ob das angerufene (Schieds-)Gericht zuständig ist. Eine – wie bei der Entscheidung nach § 37 ZPO – Bestimmung des zuständigen Gerichts im Tenor der Entscheidung nach § 1040 Abs. 3 S. 2 ZPO erfolgt nicht, sondern lediglich der Ausspruch, ob das angerufene Schiedsgericht zuständig ist oder nicht. In Betracht käme auch die Entscheidung, dass das Schiedsgericht unzuständig ist, z.B. wegen einer Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung, ohne dass dadurch geklärt wäre, welches (staatliche) Gericht sodann konkret zuständig wäre.

Eine hinreichende Vergleichbarkeit mit dem Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach § 36 ZPO besteht mithin nicht, so dass eine entsprechende Anwendung des § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RVG nicht in Betracht kommt.

Es handelt sich bei dem Verfahren nach § 1040 Abs. 3 S. 2 ZPO und dem Schiedsverfahren auch nicht um dieselbe Angelegenheit i.S.v. § 16 Nr. 10 RVG. Ein Umkehrschluss zu § 17 Nr. 6 RVG kommt ebenfalls nicht in Betracht (Münchener Kommentar-Münch, ZPO, 3. Aufl., § 1063 Rn 24), so dass es sich bei dem gerichtlichen Verfahren nach §§ 1040 Abs. 3 S. 2, 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO um eine von dem schiedsrichterlichen Verfahren verschiedene Angelegenheit handelt.