AGS 12/2010, Terminsgebühr bei Entscheidung ohne Termin ... / Aus den Gründen

Weil das vorliegende Hauptsacheverfahren nach dem 31.8.2009 eingeleitet wurde, finden die Vorschriften über das Verfahren in Kindschaftssachen (§§ 151 bis 168a) des FamFG Anwendung. Nach § 155 Abs. 1 FamFG sind Verfahren, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, sowie Verfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls vorrangig und beschleunigt durchzuführen. Nach Abs. 2 S. 1 der Vorschrift erörtert das Gericht in den genannten Verfahren die Sache mit den Beteiligten in einem Termin, welcher spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens stattfinden soll. Entgegen der Ansicht des Bezirksrevisors fallen auch Verfahren, welche die Regelung der elterlichen Sorge insgesamt betreffen, unter diese Vorschrift. Dies ergibt sich hier aus § 1671 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB. Danach kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das FamG die elterliche Sorge oder einen Teil derselben allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, dass das Kind das 14. Lebensjahr vollendet hat und der Übertragung widerspricht. Dieser Ausnahmefall ist hier bereits angesichts des Alters des Kindes nicht gegeben. Findet eine Teilübertragung der elterlichen Alleinsorge als milderes Mittel nicht statt, so umfasst die Übertragung der Alleinsorge auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht, welches gem. § 1631 Abs. 1 BGB Teil des Personensorgerechts der Eltern ist. Die Versagung der Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV kann daher nicht mit der durch den Bezirksrevisor herangezogenen Begründung erfolgen, es liege keiner der in § 155 Abs. 1 FamFG genannten Verfahrensgegenstände vor. Vielmehr umfasst der Antrag auf Übertragung der vollständigen Alleinsorge auf den Antragsteller auch den Aufenthalt des Kindes, welchen nach dem hier gegebenen Verfahrensausgang der Antragsteller künftig alleine zu bestimmen befugt ist. Wäre der Aufenthalt von ... auch für die Zukunft vollständig außer Frage gestanden, so hätte es eines Antrags auf Übertragung der elterlichen Sorge als Ganzes nicht bedurft. Vielmehr hätte die Übertragung einzelner Bestandteile wie der Vermögenssorge oder des Entscheidungsrechts in Fragen der Gesundheitsfürsorge oder der schulischen Ausbildung genügt.

Gem. Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV entsteht eine Terminsgebühr auch dann, wenn in einem Verfahren die mündliche Verhandlung vorgeschrieben, diese jedoch im Einverständnis mit den Beteiligten unterblieben ist. Allerdings wurde nach der bis 31.8.2009 geltenden Rechtslage überwiegend abgelehnt, in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zu welchen auch Sorgerechtsverfahren gehören, Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV anzuwenden (OLG Stuttgart/Senat FamRZ 2007, 233 [= AGS 2007, 503]; OLG Düsseldorf OLGR 2009, 364 [= AGS 2009, 114]; OLG Köln OLGR 2009, 126 [= AGS 2008, 593]; OLG Braunschweig AGS 2009, 442; anders OLG Schleswig AGS 2007, 52). Dem folgt der Senat für Verfahren, die nach Inkrafttreten des FamFG eingeleitet wurden, nicht mehr, weil in den genannten Verfahren die Durchführung eines Termins im Regelfall vorgeschrieben ist.

Die Gegenansicht stützt sich darauf, dass in § 155 Abs. 2 S. 1 FamFG nicht der Begriff der mündlichen Verhandlung sondern vielmehr der Erörterung verwendet wird (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG 19. Aufl., Nr. 3104 Rn 29). Dieser zu stark am Wortlaut von Nr. 3104 VV haftenden, Sinn und Zweck von § 155 Abs. 2 FamFG außer Acht lassenden Auslegung folgt der Senat nicht. Im Gesetzgebungsverfahren wurde ersichtlich der Begriff der Erörterung in § 155 Abs. 2 FamFG nicht als Gegensatz zur mündlichen Verhandlung verstanden. Dass gebührenrechtliche Auswirkungen bei der Wortwahl bedacht wurden, ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien zu § 155 FamFG nicht. Vielmehr wurde – neben der Beschleunigung der Verfahren – das Ziel verfolgt, einvernehmliche Konfliktlösungen zu fördern (BT-Drucksache 16/6308, S. 236). Solche können – wie im vorliegenden Fall – auch außergerichtlich unter Beteiligung der Verfahrensbevollmächtigten erfolgen. Hierfür bietet Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV einen Anreiz. Der auf Anwaltsseite entstehende Aufwand ist häufig nicht geringer als bei Durchführung des Erörterungstermins nach § 155 Abs. 2 FamFG (Zöller/Philippi, ZPO, 28. Aufl., § 155 FamFG Rn 5). Daher hat der Familienrichter im angegriffenen Beschluss richtigerweise ausgesprochen, dass für die Beschwerdegegnerin eine Terminsgebühr festzusetzen ist.