AGS 2/2013, Terminsgebühr im selbstständigen Beweisverfahren / 2 Aus den Gründen

Das LG hat im angegriffenen Beschluss zu Recht zugrunde gelegt, dass eine Erörterungsgebühr nicht entstanden ist.

a) Nach § 61 Abs. 1 S. 1 RVG ist für die streitgegenständliche Kostenfestsetzung die BRAGO anzuwenden, da ein unbedingter Auftrag zur Vertretung im selbstständigen Beweisverfahrens vor dem 1.7.2004 erteilt worden war.

aa) Nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO erhält der Rechtsanwalt für die Erörterung der Sache, auch im Rahmen eines Versuchs zur gütlichen Beilegung, eine Gebühr (Erörterungsgebühr).

Bereits aus den Motiven (BT-Drucks 7/3243 S. 8) ergibt sich, dass der Gesetzgeber dem Rechtsanwalt die Erörterungsgebühr nicht lediglich für eine interne Prüfung der Argumente eines richterlichen Hinweises gewähren wollte. Der dortigen Begründung für die Erforderlichkeit einer eigenständigen Erörterungsgebühr, wonach bei einzelnen Gerichten die Praxis bestehe, das Sach- und Streitverhältnis mit den Parteien und Anwälten ausgiebig vor der förmlichen Stellung der Anträge und damit vor Beginn der mündlichen Verhandlung zu erörtern, wodurch die Verhandlungsgebühr nicht anfalle, obwohl die Erörterung der Sache nicht weniger Mühe mache als eine mündliche Verhandlung, ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber für den Anfall der Erörterungsgebühr eine ausdrückliche Auseinandersetzung zumindest eines der Prozessbevollmächtigten mit der vom Gericht dargelegten Sach- und Rechtslage als erforderlich angesehen hat. Von einer auf die mündliche Verhandlung bezogenen Mühewaltung des Rechtsanwalts, die dem Verhandeln i.S.v. § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO gleichkommen soll, kann rein begrifflich erst gesprochen werden, wenn es über eine einseitige Darlegung der Sach- und Rechtslage durch das Gericht hinaus zu einer aktiven Auseinandersetzung hiermit durch zumindest eine der Parteien gekommen ist. Die Erörterung muss dem Verhandeln i.S.v. § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO gleichkommen (BGH NJW-RR 2004, 1438).

Mit der Erörterungsgebühr sollte also im Ergebnis kein weiterer Gebührentatbestand geschaffen, sondern nur dem Rechnung tragen werden, dass die "Verhandlung" im gerichtlichen (Hauptsache-)Termin in der gerichtlichen Praxis nicht selten vor Antragstellung erfolgt und damit keine Verhandlung i.S.d. Verhandlungsgebühr vorlag, obwohl faktisch sowohl hinsichtlich des Inhalts als auch der Zielrichtung eine identische Tätigkeit entfaltet wurde.

bb) Nach § 48 BRAGO erhält der Rechtsanwalt im selbstständigen Beweisverfahren die in § 31 BRAGO bestimmten Gebühren. Demnach kann grundsätzlich auch in diesem Verfahren die Erörterungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO entstehen.

Im selbstständigen Beweisverfahren kann allerdings – anders als in den Fällen, auf welche § 31 BRAGO unmittelbar anzuwenden ist – eine Entscheidung des Gerichts in der Sache nicht herbeigeführt werden. Für die Erörterung gerichtlicher Rechtsansichten im Hinblick auf eine gerichtliche Entscheidung wird also von vorneherein kaum Anlass bestehen. Das Gericht ist im selbstständigen Beweisverfahren nicht einmal zur Prüfung berechtigt, ob das Beweismittel für den Hauptprozess überhaupt erheblich ist (Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 485 Rn 4, m. w. Nachw.). Es darf Sachvortrag des Antragstellers hinsichtlich des Hauptanspruchs, zu dessen Geltendmachung die Begutachtung dienen soll, grundsätzlich nicht auf seine Schlüssigkeit oder Erheblichkeit prüfen. Das für das Beweisverfahren erforderliche rechtliche Interesse kann ein Gericht nur dann ausnahmsweise verneinen, wenn von vorneherein kein Rechtsverhältnis, kein möglicher Prozessgegner oder kein Anspruch ersichtlich ist (BGH NJW 2004, 3488).

Ein Meinungsaustausch, der in einem gerichtlichen Termin in einem solchen Verfahren stattfindet, kann typischerweise also nur darauf gerichtet sein, entweder den Hintergrund bestimmter Fragen an den Sachverständigen zu erläutern oder auf einen – auch im Beweisverfahren möglichen – gerichtlichen Vergleich hinzuwirken, indem er die Akzeptanz des Gegners, dann eventuell mit gerichtlicher Unterstützung, in eigene Positionen fördert. Der typische weitere Zweck der Erörterung in einem gerichtlichen Verfahren – und nur in einem solchen fällt definitionsgemäß überhaupt eine Erörterungsgebühr an –, das Gericht im Hinblick auf die erstrebte streitige Sachentscheidung zu überzeugen, kann dagegen in einem Beweisverfahren von vorneherein nicht verfolgt werden.

Wenn aber im Anhörungstermin keinerlei Vergleichsbemühungen stattfinden und es stattdessen allein darum geht, Fragen an den Sachverständigen zu stellen, und sei es unter Darstellung des Hintergrunds der Frage und der damit im Zusammenhang stehenden eigenen Rechtsansicht, sind diese "Erörterungen" durch die Beweisgebühr abgegolten (OLG Koblenz JurBüro 2007, 254; OLG Schleswig JurBüro 1996, 374).

b) Nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze ist vorliegend keine Erörterungsgebühr entstanden.

aa) Der Klägervertreter hat mit der sofortigen Beschwerde vorgetragen, dass im Termin vom 6.3.2009 "Rechtsfragen angesprochen und diskutiert" worden seien, "die für die rechtliche Eino...