AGS 3/2016, Keine Festsetzung von Berufungskosten bei ni ... / 1 Aus den Gründen

Der Kläger hat nach der Kostengrundentscheidung des OLG die den Beklagten im Berufungsverfahren entstandenen Kosten zu tragen. Allerdings besteht der Kostenerstattungsanspruch nach § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO nur in dem Umfang, in dem den Beklagten zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten entstanden sind.

a) Das Entstehen einer festsetzungsfähigen Verfahrensgebühr für das Berufungsverfahren setzt einen Auftrag zur Vertretung im Berufungsverfahren voraus (vgl. nur Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 22. Aufl., 2015, VV 3200 Rn 2 ff.), wobei insbesondere bei fehlender Berufungsbegründung bzw. einer Rechtsmitteleinlegung nur zur Fristwahrung eine konkludente Auftragserteilung grundsätzlich nicht in Betracht kommt (vgl. Müller-Rabe, a.a.O., Rn 10). Dies entspricht offenbar auch der Auffassung der Beklagten, die lediglich darauf abstellen, die Auftragserteilung sei im Kostenfestsetzungsverfahren nicht streitig gewesen, weshalb der auf entsprechenden Vortrag gerichtete (und trotz des im Festsetzungsverfahren erklärten Verzichts auf "weiteres rechtliches Gehör" erteilte) Hinweis des Senats auf eine Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen hinauslaufe.

Hierbei übersehen die Beklagten indes das Vorbringen des Klägers. Dieser hat in den Schriftsätzen vom 5.5.2015, 21.5.2015 und 9.10.2015 jeweils ausdrücklich und unmissverständlich eine Auftragserteilung durch die Beklagten in Abrede gestellt, weshalb die Erforderlichkeit der von den Beklagten wegen ihres "Ermittlungscharakters" in Frage gestellten Hinweiserteilung eher unter dem Gesichtspunkt des Unstreitigwerdens eines fehlenden Auftrags zur Vertretung im Rechtsmittelverfahren zu beurteilen ist.

Einen Auftrag haben die Beklagten indes nicht glaubhaft gemacht (§ 104 Abs. 2 S. 1 ZPO). Das Vorbringen der Beklagten genügt hierfür nicht. Während schriftsätzlich vorgetragen wird, der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) habe telefonisch den Auftrag erteilt, "gegen die Berufung des Klägers sogleich vorzugehen", weist die vorgelegte schriftliche Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) eine hiervon signifikant abweichende Darstellung auf. In dieser wird lediglich bestätigt, der Prozessbevollmächtigte sei beauftragt worden, gegen die Berufung "vorzugehen, wie er es für richtig hält." Damit wird der Auftrag indes unter das Postulat der Notwendigkeit aus Sicht des Prozessbevollmächtigten gestellt. Ein Rechtsmittelgegner kann sich jedoch erst nach Vorliegen der Rechtsmittelbegründung mit Inhalt und Umfang des Angriffs auf die Entscheidung der Vorinstanz sachlich auseinandersetzen und durch einen entsprechenden Gegenantrag sowie dessen Begründung das Verfahren fördern. Es ist – worauf der BGH bereits mehrfach abgestellt hat – nicht ersichtlich, welche Prozessförderung von einem Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels ausgehen könnte, solange mangels einer Rechtsmittelbegründung eine sachgerechte Prüfung des Rechtsmittels nicht möglich ist. Bei nur zur Fristwahrung eingelegtem Rechtsmittel sind die Kosten eines gleichwohl beauftragten Anwalts nur deshalb erstattungsfähig, weil der Rechtsmittelgegner anwaltlichen Rat in einer als risikobehaftet empfundenen Situation für erforderlich halten darf (BGH NJW 2008, 1087). Anderes gilt bei einem Rechtsanwalt, der sich selbst vertritt (BGH a.a.O.). Zumindest letzterem Maßstab hat der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) seine Auftragserteilung unterstellt, wenn er diese dahin konkretisiert hat, gegen die Berufung "vorzugehen, wie er es für richtig hält."

b) Danach fehlt es an einer Auftragserteilung, weshalb dahinstehen kann, ob die Beklagten ihr Vorbringen bei Unterstellung einer Auftragserteilung überhaupt hinreichend glaubhaft gemacht haben. Auch dies wäre nicht gegeben. Eine Versicherung an Eides statt haben die Beklagten nicht vorgelegt. Hierzu war auch nicht unter nochmaliger Hinweiserteilung Gelegenheit zu geben. Denn die Beklagten wurden auf das Erfordernis der Glaubhaftmachung bereits hingewiesen, haben diesen Hinweis auch nachvollzogen und gleichwohl aufgrund unterlassener Auswertung des Vorbringens des Klägers, der in drei Schriftsätzen ausdrücklich eine Auftragserteilung bestritten hat, unzureichend mit dem Hinweis auf das fehlende Erfordernis einer Glaubhaftmachung Stellung genommen. Durch diese Vorgehensweise konnten sie kein erneutes Hinweisbedürfnis provozieren. Eine Versicherung an Eides statt bzw. anderweitige Glaubhaftmachung war vorliegend auch erforderlich. Die anwaltliche Versicherung der schriftsätzlich vorgetragenen Auftragserteilung und das vorgelegte Schreiben des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) beziehen sich auf unterschiedliche tatsächliche Geschehensabläufe, weshalb diesen auch unter Zugrundelegung des abgesenkten Maßstabs einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit keine hinreichende Überzeugungskraft beigemessen werden kann und es – (auch) bei Unterstellung eines hinreichenden Vortrags einer Auftragserteilung – einer weiteren Glaubhaftmachung bedurft hätte.

Mitgeteilt von RiOLG Ernst W...