AGS 4/2012, Kostenerstattung bei Tod der Partei vor Zust ... / 2 Aus den Gründen

Zugunsten der Kläger ist der Kostenfestsetzungsbeschluss auf 224,91 EUR herabzusetzen, weil die unbekannten Erben des Beklagten die Kosten ihrer Prozessbevollmächtigten im streitigen Verfahren nicht erstattet verlangen können.

1. Die für "den Beklagten" – tatsächlich und rechtlich für die unbekannten Erben – geltend gemachten Anwaltsgebühren sind nicht als notwendige Kosten i.S.v. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO anzuerkennen.

a) Schon der Mahnbescheid war von Anfang an gegen eine nicht existente Partei, den vor der Antragstellung verstorbenen Beklagten gerichtet. Dieser konnte deshalb Prozesshandlungen nicht mehr vornehmen, insbesondere nicht einen Rechtsanwalt mit seiner Vertretung beauftragen. Anwaltskosten konnten ihm deshalb nicht entstehen. Das Mahngericht hätte den Antrag auf Erlass des Mahnbescheids in Kenntnis der fehlenden Existenz des Beklagten als unzulässig abweisen müssen (vgl. zur Klage BGHZ 24, 91 = NJW 1957, 989). Der gegen eine vor Beginn des Mahnverfahrens verstorbene Partei erwirkte Mahnbescheid ist wirkungslos (vgl. zum Urteil gegen eine nicht existente Partei: BGH WM 2000, 260; MDR 1959, 121; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Vor § 50 Rn 11). Dass seine Prozessbevollmächtigten hier Widerspruch eingelegt haben, beruhte auf der ihnen zu Lebzeiten erteilten Vollmacht, die ihre Wirkung gem. § 86 ZPO auch nach dem Tode des Beklagten behielt. Ob der Beklagte auch schon einen Prozessauftrag erteilt hatte, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die Verpflichtung, die Kosten des Mahnverfahrens zu erstatten, nehmen die Kläger hin.

b) Die Kosten des streitigen Verfahrens waren hier jedoch nicht notwendig. Allerdings ist in der Rspr. anerkannt, dass die nicht existente Partei in einem gegen sie angestrengten Prozess insoweit als parteifähig zu behandeln ist, als sie ihre fehlende Existenz geltend macht (allg. M.; BGH NJW 2008, 528; NJW-RR 2004, 1505; BGH NJW 1993, 2943 [2944]; BGHZ 24, 91 [94] = NJW 1957, 989; Senat RuS 2009, 42). Durch diese Fiktion soll erreicht werden, dass die Partei die Frage ihrer Existenz klären lassen kann. Dabei handelt es sich aber regelmäßig um juristische Personen.

Nach überwiegender Auffassung in der Rspr. gilt die im Prozess fingierte begrenzte Parteifähigkeit der nicht existenten Partei auch für das sich anschließende Kostenfestsetzungsverfahren und berechtigt die nicht existente Partei, einen Antrag auf Kostenfestsetzung zu stellen. Dessen Gegenstand sind die Aufwendungen, die dem Dritten, der für die nicht existente Partei in einem für zulässig erachteten Verfahren tätig wurde, entstanden sind (BGH NJW 2008, 528; Senat a.a.O. m.w.N.). Zu Gunsten der nicht existenten Partei kann daher ein Kostenfestsetzungsbeschluss erlassen werden, in dem die Aufwendungen desjenigen zu berücksichtigen sind, der für die nicht existente Partei einen Rechtsanwalt beauftragt hat (BGH NJW-RR 2004, 1505).

c) So liegen die Dinge hier indessen nicht. Die fehlende Existenz des Beklagten im vorausgegangenen Rechtsstreit war niemals streitig, sondern den Klägern bis zu der Offenbarung durch die Prozessbevollmächtigten des Beklagten unbekannt geblieben. Das Risiko, eine nicht mehr lebende Partei verklagt zu haben, trägt hinsichtlich der Kosten der Kläger als Veranlasser des Verfahrens. Das ziehen die Kläger grundsätzlich auch nicht in Zweifel. Sie beanstanden nur den Umfang der von ihnen zu erstattenden Kosten, weil sie erst sehr spät vom Tode des Beklagten erfahren haben. Damit haben sie Recht.

Im vorliegenden Fall haben die unbekannten Erben des Beklagten unnötig die Kosten ihrer Prozessbevollmächtigten im streitigen Verfahren entstehen lassen. Zwar haben sie, nachdem ihnen die Anspruchsbegründung mit der Ladung zum Verhandlungstermin zugestellt worden war, mitgeteilt, der Beklagte sei "mittlerweile" verstorben, aber erst im weiteren Verlauf des Rechtsstreits vorgetragen, der Todestag sei der 11.2.2011 gewesen. Hätten die Prozessbevollmächtigten dieses Datum schon in dem Widerspruch gegen den Mahnbescheid angegeben, hätte sich das Verfahren auf Veranlassung der Kläger sofort erledigt. Denn sie weisen zu Recht darauf hin, dass es sinnlos gewesen wäre, das Verfahren gegen den vor Anhängigkeit des Mahnverfahrens verstorbenen Beklagten fortzusetzen, weil der gegen eine vor Beginn des Mahnverfahrens verstorbene Partei erwirkte Mahnbescheid keine Wirkungen entfaltet. Dieser Fall liegt auch vor, wenn die Klage gegen eine schon verstorbene Partei erhoben wird. Die Klage gegen eine verstorbene natürliche Person ist nicht als gegen die Erben gerichtet auszulegen (BGH WM 2000, 260 m.w.N.; Zöller/Vollkommer a.a.O. Rn 12).

Die Prozessbevollmächtigten können den Widerspruch gegen den Mahnbescheid auch nicht ohne Mitwirkung des Empfängers des Mahnbescheides eingelegt haben. Denn dessen Zustellung erfolgte nicht an sie selbst. Darauf haben die Kläger zu Recht hingewiesen. So kann ihnen der durch Einwurf in den Briefkasten oder eine entsprechende Einrichtung zugestellte Mahnbescheid nur von einer dritten Person, nicht mehr vo...