Es ist das bis zum 31.8.2009 geltende Kostenrecht anzuwenden, weil das Verfahren vor dem 1.9.2009 eingeleitet wurde (Art. 111 Abs. 1 FGG-RG, Hartmann, KostG, 42. Aufl., Grundzüge vor § 1 FamGKG Rn 2).
Die Beschwerde hat teilweise Erfolg.
1. Zu Unrecht hat das AG die von der Sachverständigen geltend gemachten und ihr erstatteten Beträge in voller Höhe (6.773,93 EUR) in die Kostenrechnung eingestellt. Es kann lediglich ein Betrag von 4.700,36 EUR berücksichtigt werden … (wird ausgeführt) …
Die angefallenen Auslagen können dem Antragsgegner zu 2) nur zu 1/4 berechnet werden. Es ist § 31 Abs. 3 S. 1 GKG analog anzuwenden.
Nach der Kostengrundentscheidung werden die Gerichtskosten hälftig zwischen Antragsteller und den Antragsgegnern geteilt. Die Antragsgegnerin zu 1), der ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt ist, und der Antragsgegner zu 2) haben daher gemeinsam die Hälfte der Kosten zu tragen. Sie haften grundsätzlich als Gesamtschuldner (§ 5 KostO).
Gleichwohl kann die Staatskasse gegen den Antragsgegner nur die Hälfte des von der Antragsgegnerin zu 1) und dem Antragsgegner zu 2) gesamt geschuldeten Betrages geltend machen, also 1/4 der Gesamtkosten. Denn bei Gesamtschuldnern haftet im Innenverhältnis jeder im Zweifel nur für die Hälfte (§ 426 Abs. 1 BGB). Die Inanspruchnahme des Antragsgegners zu 2) auf den vollen geschuldeten Betrag würde es ihm ermöglichen, die Antragsgegnerin zu 1) im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs in Anspruch zu nehmen. Das würde den Sinn und Zweck der Prozesskostenhilfe konterkarieren. Die Antragsgegnerin zu 1) dürfte zwar von der Staatskasse auf den ihr auferlegten Kostenbetrag nicht in Anspruch genommen werden. Stattdessen wäre sie allerdings verpflichtet, dem Antragsgegner zu 2) die auf sie entfallenden Kosten zu erstatten.
§ 31 Abs. 3 S. 1 GKG ist daher analog anzuwenden (Lappe in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl., § 5 Rn 2 ff.; Waldner in Rohs/Wedewer, KostO, Loseblattsammlung, Stand: April 2010, § 5 KostO). Nach dieser Vorschrift darf die Haftung eines anderen Kostenschuldners nicht geltend gemacht werden, soweit einem Kostenschuldner, der Entscheidungsschuldner ist, Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist. Diese Vorschrift soll gerade verhindern, dass derjenige, dem Prozesskostenhilfe bewilligt ist, über den Gesamtschuldnerausgleich doch die Kosten des Verfahrens tragen muss (Hartmann, KostG, 42. Aufl., § 31 GKG Rn 17). In der KostO fehlt eine solche Vorschrift. Die Interessenlage ist jedoch mit derjenigen, die in § 31 Abs. 3 S. 1 GKG geregelt ist, identisch.
Die Gegenauffassung überzeugt nicht. Das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 2.4.2009 – 10 W 23/09) ist der Auffassung, dass § 31 Abs. 3 GKG nicht für mehrere Erstschuldner untereinander gilt, sondern nur im Verhältnis von Erstschuldner zu Zweitschuldner. Das lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen. Der Wortlaut spricht lediglich von einem Kostenschuldner und der Haftung eines anderen Kostenschuldners. Eine Einschränkung dahingehend, dass der andere Kostenschuldner ein Zweitschuldner sein muss, folgt daraus nicht. Auch aus der in Bezug genommenen Kommentierung von Hartmann (KostG, § 31 GKG Rn 17) ergibt sich nichts anderes. Dort ist ausgeführt, dass die Haftung eines anderen Kostenschuldners als des Entscheidungsschuldners nicht geltend gemacht werden soll. Hartmann stellt an dieser Stelle lediglich den Zweck der Vorschrift dar und erläutert dies am Beispiel von Erst- und Zweitschuldner, dem Standardanwendungsfall im Zivilprozess. Die dort aufgeführte Problemlage kann sich indes, wie sich im vorliegenden Fall zeigt, auch zwischen zwei Erstschuldnern ergeben.
Der von der Staatskasse im Verfahren angebrachte Verweis auf das Urteil des BGH v. 26.6.2001 (IX ZR 209/98) ist für diese Frage ebenfalls unergiebig. Zwar ist dort die Rede davon, dass § 58 Abs. 2 S. 2 GKG a.F. (entspricht § 31 Abs. 3 S. 1 GKG neue Fassung) die Inanspruchnahme des Zweitschuldners bei Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die unterlegene Partei regelt. Allerdings erörtert der BGH ebenfalls lediglich Sinn und Zweck der Vorschrift. Dass er dabei auf den Regelfall abstellt, für den die Vorschrift anwendbar ist, bedeutet für die hier vorliegende Fallkonstellation nichts.
Insofern liegt die Sache anders als bei § 31 Abs. 2 GKG. Diese Vorschrift regelt in der Tat das Verhältnis vom Erstschuldner zum Zweitschuldner (Hartmann, KostG, 42. Aufl., § 31 GKG Rn 7, Volpert in Schneider/Wolf/Volpert, FamGKG, § 26 Rn 37 für den insoweit identischen § 26 FamGKG). Die dort geregelte Sachlage ist aber eine andere als in Abs. 3: Abs. 2 stellt eine Rangfolge der Haftenden auf und soll sicherstellen, dass die Zweitschuldner nur nachrangig in Anspruch genommen werden. Abs. 3 hingegen regelt die Frage, wie zu verfahren ist, wenn die Staatskasse den Erstschuldner wegen der ihm bewilligten Prozesskostenhilfe nicht in Anspruch nehmen darf.
Da weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck der Vorschrift eine solche Einschränkung nahe legen, hält der Senat eine entsprechende Begren...