Immer wieder stellt sich in der Praxis die Frage, ob bei Bewilligung von Beratungshilfe und anschließender Liquidation der Rechtsanwalt eine Kürzung seiner Gebühren hinnehmen muss oder eine über die bloße Beratung hinausgehende Tätigkeit vielmehr im Ermessen des Rechtsanwaltes selbst steht.
Das Gesetz sieht in § 2 BerHG eine über die bloße Beratungsgebühr hinausgehende Tätigkeit lediglich dann vor, wenn eine solche "erforderlich" erscheint.
Auch die gesetzliche Konzeption ist eindeutig. Danach solle nicht jedes – im Rahmen der nicht mutwilligen Rechtswahrnehmung zulässige – Bedürfnis nach Beratung mit einem Bedürfnis nach Vertretung gleichgesetzt werden.[1] Vielmehr gelte die Tätigkeit im Rahmen einer Vertretung des Rechtsuchenden als ultima ratio[2] im BerHG.[3]
Meinungsstreit kann daher nur darüber bestehen, in wessen Entscheidungskompetenz die Beurteilung einer solchen Erforderlichkeit liegt. Vielfach wird argumentiert, dass die Überprüfung einer geltend gemachten Vertretungsgebühr erst im Gebührenfestsetzungsverfahren erfolgen könne.[4] Dies aus zweierlei Gründen: zum einen, weil eine Beurteilung zum Zeitpunkt der Bewilligung ausscheide, da sich eine Vertretungserfordernis in der Regel erst später, also nach Beratung ergebe. Zum anderen, weil das Bewilligungsverfahren und das Festsetzungsverfahren getrennter Natur seien. Auf der anderen Seite ergeben sich auch Gegenargumente.[5] Danach sei bereits die (im entschiedenen Fall) gewählte Formulierung "Abwehr einer Forderung" im Berechtigungsschein nicht anders zu verstehen als eine Bewilligung über eine bloße Beratung hinaus (eine Abwehr ist sprachlich bereits nach "außen" gerichtet und dürfte damit nicht beratungsintern bleiben).[6] Eine Prüfung der Frage, ob eine anwaltliche Vertretung erforderlich sei oder nicht, soll nach Überzeugung etwa des LG Berlin[7] vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle nämlich nicht vorzunehmen sein. Für das Festsetzungsverfahren gelten nämlich nur die Vorschriften des RVG. Diese sehen wiederum in ihrem § 46 Abs. 1 RVG eine Prüfungskompetenz des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ausschließlich hinsichtlich der Frage vor, ob Auslagen erforderlich waren. Eine Überprüfung der Erforderlichkeit der anwaltlichen Vertretung sei hingegen im RVG für den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle nicht gesetzlich bestimmt. Aus der Zweiteilung zwischen Bewilligungsverfahren im BerHG einerseits und Festsetzungsverfahren nach RVG andererseits folge vielmehr, dass der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle nicht zu prüfen habe, ob die anwaltliche Vertretung im Rahmen der Beratungshilfe erforderlich sei.[8] Dies ergebe sich auch aus dem gesetzlichen Willen.[9] Dort werde davon ausgegangen, dass sich "der Rechtspfleger" gegebenenfalls auch mittels persönlichen Eindrucks dieser Frage stelle, was dessen Zuständigkeit begründe, zeitgleich die des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu dieser Frage aber ausschließe. Vergleichbare Regelungen fänden sich zum Beispiel auch bei der Prozesskostenhilfe. Auch hier werde die Frage der Bewilligung von Prozesskostenhilfe vorab vom Prozessgericht zuständigkeitshalber geprüft. Auch hier erfolge die Beurteilung, ob eine Rechtsverfolgung mutwillig ist oder ob sie einen Verstoß gegen die Verpflichtung zur kostengünstigeren Rechtsverfolgung darstellt, im Verfahren über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe selbst und nicht im Verfahren auf Festsetzung der dem Anwalt aus der Landeskasse zustehenden Vergütung nach § 55 Abs. 1 RVG.
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