AGS 5/2016, Anforderung an die Ausübung eines Widerrufsr ... / 2 Aus den Gründen

In der Sache hat das Rechtsmittel, mit dem der Kläger nur Deckung für die gerichtlichen (nicht auch die außergerichtlichen) Kosten verlangt, Erfolg.

Die Feststellungsklage ist zulässig. Ein Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO besteht, da der Beklagte einen Anspruch des Klägers bestreitet. Das festzustellende Rechtsverhältnis ist auch ausreichend konkret beschrieben.

Die Rechtsschutzzusage vom 18.5.2012 ist ausreichend konkret auf einen Rechtsstreit des Klägers gegen X auf Durchsetzung eines Anspruchs auf Mehrurlaub wegen Unwirksamkeit der tarifvertraglichen Beschränkung auf Mitarbeiter mit höherem Lebensalter gerichtet. Dabei ist eine Klage auf nachträgliche Gewährung des in der Vergangenheit nicht gewährten Urlaubs eingeschlossen. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut des Rechtsschutzantrages und der Rechtsschutzzusage, zum anderen aber aus der eigenen Stellungnahme des Beklagten vom 2.7.2012. Dort antwortet der Beklagte auf das Schreiben des anwaltlichen Vertreters des Klägers vom 28.6.2012, mit dem dargestellt wurde, dass der Kläger eine Zahlungsklage wegen des nicht gewährten Urlaubs in der Vergangenheit erheben will. Der Beklagte widerspricht nicht etwa mit der Begründung, die Rechtsschutzzusage umfasse eine solche Klage nicht, sondern weist allein darauf hin, dass sich diese auf eine gerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts beschränke Aufgrund der Rechtsschutzzusage hat der Kläger einen Anspruch gegen den Beklagten auf Rechtsschutz gem. der Rechtsschutzordnung erworben. Während die Gewährung des Rechtsschutzes gem. § 4 (7) im freien Ermessen des Beklagten steht, erlangt der Berechtigte nach Erteilung der Zusage gem. § 10 (4) S. 1 einen Rechtsanspruch. Soweit § 10 (5) bestimmt, dass ein konkreter Anspruch aus einer Rechtsschutzzusage auf Kostenerstattung für den Berechtigten erst mit Vorlage eines qualifizierten Nachweises entsteht, betrifft dies nicht den Anspruch auf Rechtsschutz dem Grunde nach, sondern nur die Fälligkeit einer konkreten Zahlungsforderung.

Der Beklagte kann die Rechtsschutzzusage nur gem. § 13 (2) der Rechtsschutzordnung oder nach allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen widerrufen. Die Voraussetzungen dafür liegen jedoch nicht vor.

Der Beklagte beruft sich darauf, dass die Rechtsverfolgung durch den Kläger offensichtlich aussichtslos erscheine und damit das Widerrufsrecht nach § 13 (2) bestehe. Dies kann der Beklagte aber nur in beschränktem Umfang geltend machen. Jedenfalls solche Gründe, die ihm schon zum Zeitpunkt der Rechtsschutzzusage bekannt oder für ihn ohne Weiteres erkennbar waren, kann er nachträglich nicht mehr anführen. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass nach § 9 (2) (e) Rechtsschutz abgelehnt werden soll, wenn die Verfolgung voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Daraus ergibt sich für das Mitglied eine Beschränkung der Widerrufsbefugnis auf Gründe, die erst nach der Erteilung der Zusage entstanden oder erkennbar geworden sind. Erscheint die Rechtsangelegenheit schon im Zeitpunkt der Zusage aussichtslos, hat der Beklagte die Möglichkeit, von vornherein den Rechtsschutz abzulehnen. Umgekehrt kann er bei unveränderter Sach- und Kenntnislage nicht zuerst die Übernahme des Rechtsschutzes zusagen, um dies anschließend zu widerrufen. Soweit der Beklagte somit geltend macht, eine Klage gegen X sei aussichtslos, weil die tarifvertragliche Ungleichbehandlung beim Sonderurlaub für ältere Mitarbeiter wegen eines gesteigerten Erholungsbedürfnisses gem. § 10 AGG zulässig sei, war dieser Einwand der Arbeitgeberin für ihn ohne Weiteres erkennbar. Dies ist nicht deshalb anders zu beurteilen, weil der Beklagte sich nunmehr auf ein Urteil des BAG vom 21.10.2014 (9 AZR 956/12) bezieht, das die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage für ältere Arbeitnehmer billigt. Zwar mag eine erst nach einer Rechtsschutzzusage bekannt gewordene höchstrichterliche Rspr. einen ausreichenden Grund dafür bilden, dass der Beklagte seine Beurteilung der Prozessaussichten ändert und die Zusage demgemäß noch widerrufen kann. Der Beklagte ist hier aber zu seiner Auffassung nicht erst aufgrund dieses, nach der Rechtsschutzzusage ergangenen höchstrichterlichen Urteils gelangt, sondern sieht sich durch das Urteil des BAG lediglich in seiner früheren Beurteilung bestätigt. Diese – ohnehin nicht fernliegende – Beurteilung wäre dem Beklagten aber auch schon im Zeitpunkt der Rechtsschutzzusage möglich gewesen. Aus den gleichen Gründen kann der Beklagte den Kläger nicht nachträglich auf die Verfallsbestimmungen des Tarifvertrages verweisen. Insbesondere hat sich nicht nachträglich herausgestellt, dass Ansprüche des Klägers auf Gewährung weiterer Urlaubstage für die Jahre ab 2001 unter die tarifliche Verfallsklausel fallen. Diese könnte sich auf Urlaubsansprüche beschränken, die der Tarifvertrag ausdrücklich vorsieht, und die Gewährung von Urlaub, der erst durch Anwendung des AGG begründet wird, nicht betreffen.

Der Vergleich der Bestimmungen in § 9 (2) (d) und in § 13 (2) der Rechtsschutzordnung zeigt...