AGS 5/2016, Kosten einer Prozessbürgschaft / 2 Aus den Gründen

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht meint, Kosten für die Beschaffung einer Bankbürgschaft, die die Zwangsvollstreckung aus einem nur gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärten Titel erst ermögliche, seien keine nach § 788 ZPO erstattungsfähigen Kosten. Die Beschaffung der Sicherheit sei ein Vorgang, der sich außerhalb des eigentlichen Verfahrens abspiele. In erster Linie hänge es von der Vermögenslage der Partei ab, ob und wie sie Sicherheit leisten wolle. Die Kosten seien damit nicht unmittelbar durch die Zwangsvollstreckung, sondern durch eigene Entscheidung des Gläubigers verursacht worden, der Einwendungen entgegengehalten werden könnten. Zur Überprüfung solcher Ansprüche sei das summarische Kostenfestsetzungsverfahren weder vorgesehen noch geeignet.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nur im Ergebnis stand.

a) Das Beschwerdegericht nimmt zu Unrecht an, dass die Kosten für die Beschaffung einer Prozessbürgschaft, die für die Vollstreckung aus einem nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren Titel erforderlich ist, keine Kosten der Zwangsvollstreckung nach § 788 Abs. 1 ZPO sind.

aa) Dabei geht das Beschwerdegericht mit einer vereinzelt in der Lit. vertretenen Meinung davon aus, dass die Kosten für eine zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung beigebrachte Avalbürgschaft weder Verfahrens- noch Vollstreckungskosten sind und damit weder dem Kostenfestsetzungsverfahren nach § 103 ZPO noch nach § 788 Abs. 1 ZPO unterliegen (vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rn 11).

bb) Diese Ansicht ist rechtsfehlerhaft. Der BGH hat bereits entschieden, dass die Kosten für eine zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung beigebrachte Avalbürgschaft jedenfalls Verfahrenskosten im weiteren Sinne sind (BGH, Beschl. v. 4.10.2012 – VII ZB 11/10, NJW 2012, 3789 Rn 8 [= AGS 2013, 46] u. v. 3.12.2007 – II ZB 8/07, NJW-RR 2008, 515 Rn 6 ff. [= AGS 2008, 20]; Urt. v. 18.12.1973 – VI ZR 158/72, NJW 1974, 693, 694, juris Rn 38 ff.).

cc) Ob Avalkosten für eine Prozessbürgschaft für eine nur gegen Stellung einer Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärte Entscheidung gem. § 709 S. 1, § 711 S. 1 Hs. 3 ZPO als Kosten der Zwangsvollstreckung nach § 788 Abs. 1 ZPO oder als Verfahrenskosten nach §§ 91, 103 ZPO einzuordnen sind, ist umstritten. Der BGH konnte diese Frage bislang offen lassen (vgl. BGH, Beschl. v. 4.10.2012 – VII ZB 11/10, NJW 2012, 3789 Rn 8 [= AGS 2013, 46]; v. 3.12.2007 – II ZB 8/07, NJW-RR 2008, 515 Rn 6 [= AGS 2008, 20]; Urt. v. 18.12.1973 – VI ZR 158/72, NJW 1974, 693, 694, juris Rn 40).

(1) Die ganz überwiegende Meinung in der Rspr. der Instanzgerichte und im Schrifttum geht davon aus, dass Beschaffungskosten für eine vom Gläubiger nach § 709 S. 1 ZPO zu leistende Sicherheit Kosten der Zwangsvollstreckung i.S.d. § 788 Abs. 1 ZPO sind (vgl. OLG Koblenz MDR 2004, 835, juris Rn 6 [= AGS 2004, 207]; OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.11.2003 – 12 W 144/03, juris Rn 3 f. [= AGS 2004, 128]; OLG Düsseldorf JurBüro 2003, 47 f., juris Rn 26; OLG München NJW-RR 2000, 517, 518, juris Rn 6 [= AGS 2000, 139]; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 788 Rn 5; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 12. Aufl., § 788 Rn 3; Wieczorek/Schütze/Smid, ZPO, 4. Aufl., § 788 Rn 62; MüKoZPO/Schmidt/Brinkmann, 4. Aufl., § 788 Rn 14 – unter Aufgabe der in der 2. Aufl. vertretenen Meinung; Schuschke/Walker/Schuschke, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 788 ZPO Rn 12; BeckOK ZPO/Preuß, Stand: 1.12.2015, § 788 Rn 16 f.).

(2) Vereinzelt wird hingegen angenommen, dass es sich um Kosten zur Beschaffung des Titels und damit um Kosten des Rechtsstreits, die nach §§ 103 ff. ZPO festzusetzen sind, handelt (vgl. OLG Koblenz BeckRS 2010, 11399; OLG Düsseldorf JurBüro 1996, 430).

(3) Der Senat entscheidet diese Streitfrage nunmehr dahingehend, dass die Kosten einer Prozessbürgschaft für eine nur gegen Stellung einer Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärte Entscheidung gem. § 709 S. 1, § 711 S. 1 Hs. 3 ZPO Kosten der Zwangsvollstreckung i.S.d.§ 788 Abs. 1 ZPO sind.

Kosten des Rechtsstreits auf Seiten des klagenden Gläubigers sind die Kosten, die notwendig sind, um einen Titel zu erlangen. Titel nach § 704 ZPO sind unter anderem Endurteile, die für vorläufig vollstreckbar erklärt sind. Sind solche Titel nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, so stellt diese Sicherheitsleistung eine besondere Vollstreckungsvoraussetzung nach § 751 Abs. 2 ZPO dar. Kosten zur Erlangung dieser Sicherheit sind deshalb Kosten der Zwangsvollstreckung i.S.d.§ 788 Abs. 1 ZPO. Sie dienen nicht der Erlangung eines Titels, sondern ermöglichen den Zugriff auf das Schuldnervermögen bereits im Stadium der nur vorläufigen Vollstreckbarkeit zur Abwendung des Risikos der Insolvenz des Schuldners bei gleichzeitiger Absicherung des Schuldners für den Fall der späteren Aufhebung oder Abänderung der vorläufig vollstreckbaren Entscheidung im Rechtsmittelzug. Solche Kosten sind auch die für eine P...