Die Entscheidung ist zutreffend. Häufig wird – wie hier auch vom Urkundsbeamten und vom Richter am FamG – nicht hinreichend unterschieden zwischen der Frage, ob eine mündliche Verhandlung grundsätzlich vorgeschrieben ist und der Frage, ob in Ausnahmefällen das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden darf. Beides ist voneinander zu trennen.
Allein die Möglichkeit, dass ein Gericht in bestimmten Fällen ohne mündliche Verhandlung entscheiden darf, ändert nichts daran, dass grundsätzlich die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist. Anderenfalls bedürfe es solcher Ausnahmeregelungen nicht.
Das OLG weist zu Recht darauf hin, dass im Beschwerdeverfahren die mündliche Verhandlung in Familienstreitsachen grundsätzlich vorgeschrieben ist. Dies folgt aus § 113 Abs. 2 S. 2 FamFG i.V.m. § 128 Abs. 1 ZPO. Die Regelung des § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ist eine Ausnahmevorschrift, wonach nur unter bestimmten Voraussetzungen das Gericht auch ohne mündliche Verhandlung entscheiden darf, nämlich dann, wenn bereits erstinstanzlich verhandelt worden ist und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.
Soweit das OLG Celle und das KG in den zitierten Fällen eine Terminsgebühr abgelehnt haben, war dies allerdings zutreffend. Weitere Voraussetzung neben einem Verfahren mit vorgeschriebener mündlicher Verhandlung ist, dass das Gericht aufgrund der Zustimmung der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet. An dieser weiteren Voraussetzung fehlt es aber, wenn das Gericht nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG vorgeht, weil in diesem Fall gerade nicht das Einverständnis der Beteiligten erforderlich ist, um von einer mündlichen Verhandlung abzusehen. Im Fall des OLG Celle handelte es sich zudem um ein Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, in dem eine mündliche Verhandlung nach h.M. ohnehin nicht vorgeschrieben ist (arg. e § 32 FamFG).
Es verhält sich hier nicht anders als in einem einstweiligen Anordnungsverfahren. Auch dort ist die mündliche Verhandlung vorgeschrieben. Entscheidet das Gericht nach § 51 Abs. 2 S. 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung, entsteht jedoch keine Terminsgebühr, weil die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht der Zustimmung der Beteiligten bedarf. Ergeht hier ein Anerkenntnisbeschluss, dann entsteht jedoch die Terminsgebühr.
Zu beachten ist, dass die Entscheidung des OLG nur Familienstreitsachen betrifft, da nur in diesen Verfahren eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist (§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 128 Abs. 1 ZPO). In Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist nach h.M. auch im Beschwerdeverfahren eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben (arg e § 32 FamFG), sodass hier eine fiktive Terminsgebühr nicht möglich ist.
Norbert Schneider
AGS, S. 378 - 379