Ein Erstattungsanspruch der Versicherungsnehmer besteht nicht.
1. a) Nach h.M. ersetzt die Rechtsschutzversicherung nur prozessual verursachte Forderungen des Gegners, nicht aber solche, die allein auf materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage beruhen (vgl. Armbrüster, in: Prölls/Martin, VVG, 28. Aufl. § 5 ARB 2008 II Rn 41). Nur prozessbedingte Anwaltskosten, die in einem Kostenfestsetzungsbeschluss ausgeurteilt werden, werden demnach erstattet. Nicht erstattet werden dagegen vorgerichtliche Anwaltskosten, die auf Verzug, unerlaubter Handlung oder einer schuldhaften Vertragsverletzung beruhen.
Das AG Düsseldorf (52 C 1485/09 v. 8.4.2009 u. 37 C 8501/10 v. 10. 11. 2010) ist gleicher Auffassung. Diese gründet sich im Ausgangspunkt auf ein Urteil des BGH (NJW 1985, 1466), wonach die Rechtsschutzversicherung keine Haftpflichtversicherung sei. Wenngleich das zitierte Urteil von der Fallgestaltung her – es geht dort um eine Zahlung unter § 153a StPO im Strafverfahren – nicht einschlägig ist, lässt sich dieser Entscheidung doch die klare Trennlinie entnehmen, die von dem Tatbestandsmerkmal "die dem Gegner durch die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen" geprägt ist: Die Rechtsschutzversicherung hat demnach nur solche Kosten zu übernehmen, die der Gegenpartei gerade durch die Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen entstehen. Kosten, die (auch) auf anderem Grund beruhen, sind mithin nicht von der Rechtsschutzversicherung erfasst.
b) Das Gericht hält diese Abgrenzung im Ergebnis für richtig. Aus seiner Sicht ergibt sich schon aus Sinn und Zweck der Rechtsschutzversicherung, dass Sie nur für prozessuale Kosten, nicht aber für materielle Kosten des Gegners leisten soll. So prüft die Rechtsschutzversicherung ihre Eintrittspflicht immer nur an Hand der konkreten prozessualen Situation. Die Frage, ob der Versicherungsnehmer mit der Klage oder der Rechtsverteidigung weitere Ansprüche gegen ihn auslöst, steht dagegen weder in ihrem Einfluss- noch in ihrem Risikobereich. Daher liegen Verzugsschäden und Schäden aus unerlaubter Handlung außerhalb des Risikos einer Rechtsschutzversicherung. Dies gilt auch und gerade für Anwaltskosten, die (auch) aus anderem Rechtsgrund als der reinen Interessenvertretung des Versicherungsnehmers entstehen.
c) Von der Leistungspflicht ausgeschlossen sind auch Schäden aus positiver Vertragsverletzung. Aus der einschlägigen Rspr. des BGH zur Eintrittspflicht vorgerichtlicher Anwaltskosten ergibt sich, dass solche nur ausnahmsweise in Betracht kommen; nämlich dann, wenn zu der schlichten Interessenwahrnehmung ein Verschuldenselement hinzutritt.
Ein Erstattungsanspruch unter § 280 BGB wird durch die Regelungen der §§ 91 ff. ZPO zwar nicht von vornherein ausgeschlossen (BGH, Urt. v. 12.12.2006 – VI ZR 224/05, BGHZ 45, 251; 52, 393). Eine Haftung nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB setzt aber nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB Fahrlässigkeit voraus, weil der so in Anspruch genommene sonst die Verletzung seiner Pflichten nach § 276 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB nicht zu vertreten hätte. Fahrlässigkeit liegt aber nur dann vor, wenn derjenige, der sich vermeintlich auf eine falsche Rechtsauffassung beruft, erkennbar grundlos handelte. Ist eine Rechtsauffassung – und sei sie auch falsch – dagegen plausibel, fehlt es an einem Verschulden.
Der BGH (Urt. v. 16.1.2009 – V ZR 133/08) hatte dazu festgestellt:
"Fahrlässig handelt der Gläubiger nämlich nicht schon dann, wenn er nicht erkennt, dass seine Forderung in der Sache nicht berechtigt ist. Die Berechtigung seiner Forderung kann sicher nur in einem Rechtsstreit geklärt werden. Dessen Ergebnis vorauszusehen kann von dem Gläubiger im Vorfeld oder außerhalb eines Rechtsstreits nicht verlangt werden. Das würde ihn in diesem Stadium der Auseinandersetzung überfordern und ihm die Durchsetzung seiner Rechte unzumutbar erschweren (Haertlein, MDR 2009, 1, 2 f.). Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) entspricht der Gläubiger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr schon dann, wenn er prüft, ob die Vertragsstörung auf eine Ursache zurückzuführen ist, die dem eigenen Verantwortungsbereich zuzuordnen, der eigene Rechtsstandpunkt mithin plausibel ist (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.2008, VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147, 1148). Mit dieser Plausibilitätskontrolle (ähnlich Kaiser, NJW 2008, 1709, 1712: Evidenzkontrolle) hat es sein Bewenden. Bleibt dabei ungewiss, ob tatsächlich eine Pflichtverletzung der anderen Vertragspartei vorliegt, darf der Gläubiger die sich aus einer Pflichtverletzung ergebenden Rechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (BGH, Urt. v. 23.1.2008, a.a.O.; Haertlein, MDR 2009, 1, 2)."
Daraus wird deutlich, dass ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch des Gegners nicht schon bei der schlichten Interessenwahrnehmung des Rechtsschutzversicherten ausgelöst wird. Im Gegenteil kommt er nur ausnahmswe...