Tenor
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 19.11.2003 aufgelöst worden ist, sondern bis zum 15.04.2004 fortbestanden hat.
2. Der Beklagte wird verurteilt, die Abmahnungen vom 02.06.2003 und 18.09.2003 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 2/5 und der Beklagte zu 3/5.
4. Der Streitwert wird auf 21.340,64 EUR festgesetzt.
Tatbestand
Der Kläger ist seit dem 01.07.1998 beim Beklagten als Dachdecker gegen eine Vergütung von 2.500,00 EUR brutto beschäftigt. Seit 1991 war er Arbeitnehmer des Dachdeckermeisters G., der Betriebe in C-Stadt und B-Stadt unterhielt. Den Betrieb in C-Stadt übernahm der Beklagte und denjenigen in B-Stadt der Sohn der Zeugin E.. Der Betrieb des Beklagten führt Dachdeckerarbeiten aus.
Mit Schreiben vom 02.06.2003 (Bl. 105 d. A.) mahnte der Beklagte den Kläger wegen der Verweigerung der Beseitigung von Sturmschäden am Wochenende und von Kundenbesuchen ab. Am 09.09.2003 ordnete der Beklagte Mehrarbeit für den 13.09.2003 an. Mit Abmahnung vom 18.09.2003 (Bl. 106 d. A.) warf der Beklagte dem Kläger u. a. vor, am 13.09.2003 nicht zur Arbeit erschienen zu sein.
Der Beklagte übersandte dem Kläger eine „Vereinbarung über verbindliche Arbeitszeitverteilung/Arbeitszeitausgleich” vom 01.07.2003 (Bl. 61 d. A.), in der geregelt wird, dass die regelmäßige oder an einzelnen Werktagen ausfallende Arbeitszeit durch Verlängerung der Arbeitszeit ohne Mehrarbeitszuschlag an anderen Werktagen durch Vor- oder Nacharbeit ausgeglichen werden kann und dass jeder Mitarbeiter mindestens 12 Samstage zu arbeiten hat, wobei es auf Anordnung, wie z. B. durch hohes Auftragsvolumen, darüber hinaus zu mehr Samstagseinsätzen kommen kann. Der Kläger unterschrieb diese Vereinbarung nicht.
Im Mai 2003 entließ der Beklagte die Arbeitnehmer H. und Z. und im August 2003 den Arbeitnehmer B. Die Ehefrau des Beklagten war zumindest bis zum 31.05.2003 Arbeitnehmerin des Betriebes des Beklagten und die Reinigungskraft Frau B. bis September 2003. Zum 31.12.2003 entließ er Herrn G. Im Oktober 2003 beschäftigte der Beklagte neben dem Kläger zumindest die Herren G., G. und R.. Herr R. war zunächst zum 31.05.2003 gekündigt und zum 17.06.2003 wieder eingestellt worden.
Mit Schreiben vom 30.10.2003 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 15.04.2004.
Am 03.11.2003 meldete der Kläger sich arbeitsunfähig. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ging über den 11.11.2003 hinaus. Am 11.11.2003 wurden auf dem Wintergarten des Nachbarn des Klägers, Herrn G., Dacharbeiten ausgeführt. Der Kläger brachte 2 Schweißbahnrollen und einen Schweißbrenner zum Grundstück seines Nachbarn. Danach stieg er mit dem Zeugen G. auf das Dach von dessen Wintergarten. Ob der Kläger handwerkliche Arbeiten auf dem Dach durchgeführt hat, ist zwischen den Parteien streitig.
Mit seiner am 12.11.2003 beim Arbeitsgericht Magdeburg eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Entfernung der Abmahnungen aus seiner Personalakte und die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung.
Mit Schreiben vom 19.11.2003, dem Kläger zugegangen am 20.11.2003, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos. Am 25.11.2003 hat der Kläger die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung erweitert und begehrt die Zahlung von Überstundenvergütung.
Der Kläger behauptet, im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung seien neben den unstreitig beschäftigten Arbeitnehmern noch die Ehefrau des Beklagten und die Reinigungskraft Frau B. angestellt gewesen. Weiterhin zählten auch die Arbeitnehmer H. und Z. zu den zu berücksichtigenden Arbeitnehmern, da diese im Spätsommer vom Beklagten angesprochen worden seien, ob sie wieder bei ihm arbeiten wollten. Als diese gefordert haben, dass zunächst der Urlaub gewährt oder abgegolten werden müsse, sei der Beklagte nicht bereit gewesen, sie wieder einzustellen. Da der Beklagte offensichtlich versuche, anderweitig Arbeitnehmer zu beschaffen, sei eine zunehmende Arbeitnehmerzahl zu erwarten. Beim Arbeitnehmer B. stimme der behauptete Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der der Abmeldung bei der Sozialversicherung nach dem Vortrag des Beklagten nicht überein. Die Ehefrau des Beklagten sei auch nach Mai 2003 im Betrieb weiterhin tätig gewesen. Ende Oktober Anfang November habe seine Ehefrau seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in den Briefkasten des Beklagten geworfen. Wenige Tage später habe die Ehefrau des Beklagten seine Ehefrau gefragt, warum sie diese nicht abgegeben habe. Die Ehefrau des Klägers habe hereinkommen können, da sie sowieso den ganzen Tag dort sitze. Immer wenn seine Ehefrau beim Beklagten angerufen habe, sei dessen Ehefrau am Telefon gewesen. Grund der Anwesenheit der Ehefrau des Beklagten im Betrieb könne auch nicht die Beaufsichtigung des dreijährigen Sohnes sein, da dieser seit zwei Jahren von 7.30 Uhr – 16.00 Uhr ...