Besteht eine Verpflichtung des Versicherungsnehmers oder einer Tochtergesellschaft, versicherte Personen für den Fall, dass diese von Dritten, also nicht von dem Versicherungsnehmer oder einer Tochtergesellschaft oder einer anderen versicherten Person in dem in A-1 beschriebenen Umfang haftpflichtig gemacht werden, freizustellen (company reimbursement), so geht der Anspruch auf Versicherungsschutz aus diesem Vertrag in dem Umfang von den versicherten Personen auf den Versicherungsnehmer oder seine Tochtergesellschaft über, in welchem dieser seine Freistellungsverpflichtung erfüllt. Voraussetzung für den Übergang des Versicherungsschutzes ist, dass die Freistellungsverpflichtung nach Art und Umfang rechtlich zulässig ist.
I. Überblick
Rz. 1
A-3 AVB D&O enthält die sog. Company Reimbursement-Klausel, auch Side B-Deckung oder Firmenenthaftungsklausel genannt. Reimbursement in diesem Zusammenhang meint Erstattung der von der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft geleisteten Zahlung. Mit dem Versicherer kann wie dies in A-3 AVB D&O geschehen ist, vereinbart werden, dass der Versicherer eintrittspflichtig ist, wenn aufgrund einer Verpflichtung der Versicherungsnehmerin zur Freistellung der versicherten Person der Schaden von dieser auf die Gesellschaft durch Erfüllung der Freistellungsverpflichtung verlagert wird. Die Freistellungsklausel in A-3 AVB D&O betrifft nur die Außenhaftung. Eine Company Reimbursement-Klausel, die auch die Innenhaftung erfasst, erfordert keine "Freistellung". Vielmehr wird das Ergebnis entweder durch einen vorherigen Haftungsausschluss oder eine Haftungsbeschränkung oder durch einen nachträglichen Verzicht erreicht. Solche Klauseln sind in der Praxis in D&O-Deckungskonzepten durchaus anzutreffen. Hierbei betreffen die Klauseln sowohl die gesetzlich angeordnete Haftungsprivilegierung bzw. Haftungsbeschränkung als auch entsprechende vertraglich getroffene Vereinbarungen. Solche Klauseln werden auch Eigenschadenklauseln genannt. Der Begriff der Eigenschadenklausel wird indes uneinheitlich verwendet. Teils werden auch Klauseln ganz allgemein als Eigenschadenklauseln bezeichnet, die wie in A-6.3 AVB D&O die Innenhaftung des Geschäftsführers auch soweit versichern wie dieser selbst an der Versicherungsnehmerin beteiligt ist. Ist der Geschäftsführer z.B. mit 10 % an der GmbH beteiligt und wird ein gegen ihn bestehender Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG zu 100 % vom Versicherer ersetzt, wird damit zu 10 % ein eigener Schaden ersetzt. Dieser betrifft den Wert des Gesellschaftsanteils, der ggf. durch die Regulierung wieder aufgefüllt wird. In diesem Abschnitt wird der Begriff der Eigenschadenklausel hingegen für die Konstellation verwendet, in der die Gesellschaft durch die Verlagerung des Schadens auf sie selbst oder durch Nichtgeltendmachung der Innenhaftung einen eigenen Schaden erleidet. Nach dem hiesigen Verständnis sind nicht nur Schäden bei Dritten gemeint, die durch die Freistellung bzw. Enthaftung auf die Gesellschaft verlagert wurden, sondern auch originär bei der Gesellschaft eintretende Schäden, die nur zu Ansprüchen aus der Innenhaftung führen bzw. führen würden, wenn es keine Haftungsbeschränkung gäbe. Nach einem engeren Verständnis stellt die Company Reimbursement-Klausel, die nur die Außenhaftung betrifft, keine Eigenschadenklausel dar, da es nicht um einen eigenen Schaden der Gesellschaft geht, sondern um den von dem Dritten auf die Gesellschaft verlagerten Schaden. Da dieser dadurch aber zu einem eigenen Schaden der Gesellschaft wird, passt auch dafür der Begriff der Eigenschadenklausel.
Rz. 2
Bei der Außenhaftung bleibt es gegenüber dem Dritten bei der Verantwortlichkeit des Organmitgliedes, von der dann die Gesellschaft dasselbe freistellt. Durch die Company Reimbursement-Klausel wird der Gesellschaft anschließend vom D&O-Versicherer der aufgewandte Betrag erstattet. Insofern wird die freistellende Versicherungsnehmerin bzw. Tochtergesellschaft zur Versicherten und erhält Versicherungsschutz. Soweit eine Freistellung eingreift, benötigt der Geschäftsführer selbst keinen Versicherungsschutz mehr, wobei sich dies im Fall der Insolvenz der zur Freistellung verpflichteten Gesellschaft ändern würde, wenn diese dann zur Freistellung nicht mehr in der Lage ist. Dann wäre der Versicherungsschutz für den Geschäftsführer wieder von Bedeutung. Diesen Versicherungsschutz hätte das Organmitglied dann auch, da die Verlagerung auf die Gesellschaft bereits nach dem Wortlaut der Klausel erst dann eintritt, wenn diese das Organmitglied auch tatsächlich freistellt.
Rz. 3
Bei der Innenhaftung wäre es denkbar, dass man eine Haftungsmilderung, etwa einen Ausschluss für einfache Fahrlässigkeit vereinbart, damit gerade kein Versicherungsschutz entsteht, was sich ggf. auf die Prämienhöhe auswirkt, wenn man dies mit dem Versicherer kommunizieren würde. Ohne eine Eigenschadenklausel müsste der D&O-Versicherer dann nicht leisten, weil er sich darauf berufen könnte, dass wegen des Haftungsausschlusses gar kein...