B. AVB D&O / 7. Wirksamkeit des Ausschlusses

Rz. 160

Der Ausschluss ist in der vorliegenden Fassung unwirksam, da durch ihn auch für jene Organe kein Versicherungsschutz besteht, die nicht an dem Verstoß mitgewirkt haben, der zur Verbandsgeldbuße oder Vertragsstrafe geführt hat. Solche versicherten Personen können aber gleichwohl haften, wenn ihnen vorgeworfen werden kann, sie wären aufgrund ihrer Gesamtverantwortung oder auch aufgrund ihrer konkreten Aufgabe, das andere Ressort zu überwachen und hätten bei Einhaltung die Verstöße verhindern oder begrenzen können. In dem vorgenannten Beispiel der Verstöße gegen die Datenschutzgrundverordnung könnte dem Controllingvorstand vorgeworfen werden, er hätte Kenntnis von den Verstößen haben müssen und gegen diese einschreiten bzw. diese verhindern können. Müsste dieses Vorstandsmitglied oder auch ein Aufsichtsratsmitglied wegen fahrlässiger Verletzung seiner organschaftlichen Pflichten haften, hätte er gleichwohl wegen des hier vereinbarten Ausschlusses keinen Versicherungsschutz.

Rz. 161

Dieses Ergebnis wäre für die Organmitglieder, die an dem Verstoß zumindest nicht bewusst mitgewirkt haben, überraschend, weshalb der Ausschluss in A-7.10 AVB D&O nicht wirksam in den Vertrag einbezogen wäre. Der Ausschluss wäre aber auch inhaltlich wegen der Aushöhlung des Versicherungsschutzes unwirksam. Soweit in der Praxis Deckungskonzepte verwendet werden, die festlegen, dass Organmitgliedern, die ggf. nur fahrlässig wegen Verletzung ihrer Überwachungspflicht haften, ihren Versicherungsschutz behalten, bestehen an der Wirksamkeit des Ausschlusses keine Bedenken. Die den Verstoß bewusst herbeiführenden Organmitglieder hätten schon wegen des Ausschlusses der wissentlichen Pflichtverletzung keinen Versicherungsschutz. Hier bedarf es des Ausschlusses nicht. Der Versicherungsschutz würde deutlich eingeschränkt, wenn die Organmitglieder, die von dem Pflichtverstoß keine Kenntnis hatten bzw. an diesem nicht mitgewirkt haben, ohne Versicherungsschutz dastünden. Eine andere Frage ist, ob der D&O-Versicherer nach Regulierung den Geschäftsführer, der den Verstoß begangen hat, in Rückgriff nehmen kann – anstelle der nur fahrlässig handelnden versicherten Person- die an dem Verstoß nicht mitgewirkt hat.